１・・・正しい

併存的債務引受は、下記３パターンの契約の仕方で行えます（民法470条）。

1. 債権者Bと債務者Aと引受人Cよる三者契約
2. 債権者Bと引受人Cによる場合
3. 債務者Aと引受人Cによる場合

したがって、本肢は、2（債権者Bと引受人Cによる契約）に当たるので正しいです。

【債務者の同意が不要な理由】

併存的債務引受は連帯債務ですが、引受人Ｃが連帯保証として加わる場合とよく似ています。保証契約の場合、債権者Ｂと保証人との間だけで保証契約ができるので、この内容と合わせるため、引受人Ｃの同意を不要としています。

２・・・正しい

選択肢1の「3（債務者と引受人となる者で契約）」をするときは、債権者Bが引受人Cとなる者に対して承諾をすることが必要です（民法470条3項）。

したがって、本肢の内容の通り、

債務者Aと引受人Cとの契約によって併存的債務引受とすることができ、この場合においては、債権者Bが引受人Cに対して承諾をした時に、その効力が生じます。

【詳細解説】

「第三者のためにする契約」では、利益を得る第三者が当然に権利を取得するのではなく、受益の意思表示をした時点で権利を取得するとされています（民法537条1項）。
そして、併存的債務引受では、連帯債務者が増えるため、利益を得る者は債権者Ｂです。そのため、債権者Ｂの承諾があって初めて併存的債務引受の効果が発生することとしています。（第三者のためにする契約と内容をあわせた）

【第三者のためにする契約とは？】

「第三者のためにする契約」とは、当事者の一方が第三者に対してある給付をすることを約する契約を言います。そして、第三者の権利は、第三者が受益の（利益を得る）意思表示をしたときに発生します。

■具体例：
Ａは、自己所有の時計を代金50万円でＢに売る契約を結んだ。その際、Ａは、Ｃから借りていた50万円をまだ返済していなかったので、Ｂとの間で、Ｃへの返済方法としてＢがＣに50万円を支払う旨を合意し、時計の代金50万円はＢがＣに直接支払うこととした。このようなＡ・Ｂ間の契約を「第三者のためにする契約」と言います。

この契約に基づき、Ｃの上記50万円の代金支払請求権が発生するためには、（利益を得る）ＣがＢに対して契約の利益を享受する意思を表示する必要があります。

３・・・正しい

免責的債務引受は、下記３パターンの契約の仕方で行えます（民法472条）。

1. 債権者Bと債務者Aと引受人Cよる三者契約
2. 債権者Bと引受人Cによる場合
3. 債務者Aと引受人Cによる場合

そして、免責的債務引受は、債権者Bと引受人となる者Cとの契約によって行うときには、債権者Bが債務者Aに対してその契約をした旨を通知した時に、債務引受の効力を生じます（民法472条2項）。

本肢は「パターン2」の内容です。

よって、正しいです。

【詳細解説】

免責的債務引受は、通常は債務者Ａにとって利益になると思われますが、自分のまったく知らないところで債務が消滅するというのは不自然です。そこで、免責的債務引受契約が成立したことを債務者Ａに通知することで効力が発生します。

４・・・正しい

免責的債務引受は、債務者Aと引受人となる者Cが契約をし、債権者Bが引受人Cとなる者に対して承諾をすることによってもすることができます（民法472条3項）。

これは、選択肢3の「パターン3」の内容です。

AC間の契約＋債権者Bが引受人Cによって、債務引受の効力を生じます。

債務者と引受人となる者が契約をした場合には、債権者が、引受人となる者に対して承諾をすることを要件としている。 したがって、③債務者Aと引受人となる者Cとの契約であるので、債権者Bが引受人となる者Cに対して承諾をしたときに、その効力が生ずるため、正しい。

【詳細解説】

免責的債務引受の場合、債務が「債務者から引受人」に移ります。もし、引受人が債務者より弁済能力が低いと債権者が不利益を受けるおそれがあります。そのため、引受人の承諾を必要としています。

５・・・誤り

免責的債務引受の引受人は、債務者に対して求償権を取得しません（民法472条の3）。

よって、本肢は誤りです。

【理由】

免責的債務引受の場合、債務者Ａとしては債権債務関係から完全に解放されると期待しているため、この期待を保護すべきだから。

【併存的債務引受の場合の求償】

併存的債務引受の場合、債務者と引受人の債務が連帯債務となるため、連帯債務のルールに従って、どちらか一方が弁済した場合には、求償することができます。

１・・・妥当ではない

双務契約の当事者の一方は、相手方がその債務の履行を提供するまでは、自己の債務の履行を拒むことができます（民法533条本文）。

判例（最判昭47.9.7）によると、

「売買契約が詐欺を理由として取り消された場合における当事者双方の原状回復義務は、同時履行の関係にあると解するのが相当である。」

としています。

したがって、双務契約（例えば、売買契約）が、詐欺を理由に取り消された場合、当事者の両方にある原状回復義務（モノを返す義務・代金を返す義務）は、同時履行の関係にあります。

よって、本肢は「詐欺を行った当事者は、当事者双方の原状回復義務の履行につき、同時履行の抗弁権を行使することができない」というのは、妥当ではありません。

基本的な法律用語の解説は個別指導で行います！

２・・・妥当ではない

判例（最判昭29.7.22）によると、

「借家法5条により造作（例えば、エアコン）の買収を請求した家屋の賃借人は、その代金の不払を理由として右家屋を留置し、または右代金の提供がないことを理由として同時履行の抗弁により右家屋の明渡を拒むことはできない」

としております。

つまり、「オーナー（賃貸人）の造作代金の支払い義務」と「賃借人の明渡義務」は同時履行の関係にない、ということです。

賃借人は「オーナーが造作代金を支払わない」ことを理由に、賃借人は明渡を拒むことができません。

３・・・妥当ではない

判例（最判昭49.9.2）によると、

「賃貸人は、特別の約定のないかぎり、賃借人から家屋明渡を受けた後に前記の敷金残額を返還すれば足りるものと解すべく、したがって、家屋明渡債務と敷金返還債務とは同時履行の関係にたつものではない」

としています。

また、民法622条の2の1号1号でも、「貸借が終了し、かつ、賃貸物の返還を受けたとき」賃貸人は敷金を返還しなければならない、となっています。

つまり、家屋明渡債務と敷金返還債務とは同時履行の関係ではなく、「家屋の明渡し」が先で、その後に「敷金の返還」をすればよいです。

したがって、本肢の「賃貸人が敷金を提供するまで、賃借人は、家屋の明渡しを拒むことができる」というのは、妥当でないです。

４・・・妥当ではない

報酬は、仕事の目的物の引渡しと同時に、支払わなければなりません（民法633条）。

これは、「請負の目的物（物）の引渡し」と「報酬の支払い」が同時履行であることを意味します。

したがって、仕事を完成させたからと言って、報酬を求めることはできないので、「仕事を完成させた請負人は、目的物の引渡しに先立って報酬の支払を求めることができ、注文者はこれを拒むことができない」は誤りです。

詳細解説は個別指導で行います。

５・・・妥当

判例（最判昭34.5.14）によると

「双務契約の当事者の一方は相手方の履行の提供があっても、その提供が継続されない限り同時履行の抗弁権を失うものでない」

としています。

例えば、自転車の売買契約を締結し、売主が自転車を買主の自宅に持っていき、買主が不在だったので売主は持ち帰りました。

この場合でも依然として、「自転車の引渡し」と「代金の支払い」は同時履行の関係にある、ということです。

なので、後日、売主が自転車を持たずに買主の自宅に行った場合、買主は同時履行の抗弁権を使って
代金の支払いを拒むことができる、ということです。

行政書士試験は、理解できれば内容的にはそれほど難しくありません。

法律用語や条文の文言が難しいだけです！

なので、個別指導では、その点を分かりやすく解説します！

次の試験で合格したい方は、個別指導をご検討ください！

１・・・誤り

• • 売主Aは「引渡し債務」を負うので「債務者」
  • 買主Bは「引渡し債権」を有するので「債権者」

債権の目的が数個の給付の中から選択によって定まるときは、その選択権は、債務者に属します（民法406条）。

どういうことかというと、甲建物と乙建物のどちらを渡すかの選択権は「債務者A」にあるということです。

つまり、選択権は、売主Aにあるので誤りです。

２・・・誤り

選択権を行使する場合、相手方に対する意思表示によって行使します（民法407条1項）。

例えば「甲建物を引渡してください！」と選択する旨の意思表示を行うことで、選択権を行使します。

そして、一度、意思表示をした場合、相手方の承諾を得なければ、その意思表示（選択したこと）は撤回することができません（民法407条2項）。

本問でいうと、売主Aが甲建物を渡すと意思表示をした後で、甲建物を渡すことを撤回して、乙建物を渡す場合は、相手方である買主Bの承諾が必要です。

３・・・正しい

債権の目的である給付の中に不能のものがある場合において、その不能が選択権を有する者の過失によるものであるときは、債権は、その残存するものについて存在します（民法410条）。

つまり、売主Aの過失によって甲建物が焼失したために、甲建物の給付が不能となったときは、給付の目的物は、乙建物になる（引渡債権の目的物は乙建物となる）ということです。

当然と言ったら当然の話です。

４・・・誤り

第三者が選択をすべき場合には、その選択は、債権者「又は」債務者に対する意思表示によってします（民法409条1項）。

つまり、「AおよびBの両者」が誤りです。

正しくは「AまたはB（どちらか一方）」です。

本肢でいうと、
A・B間の特約によって第三者Cが選択権者となった場合、Cが甲建物と乙建物のどちらを選ぶのかを、AまたはBのどちらか一方に伝えればよいということです。

５・・・誤り

第三者が選択をすべき場合において、第三者が選択をすることができず、又は選択をする意思を有しないときは、選択権は、債務者に移転します（民法409条2項）。

A・B間の特約によって第三者Cが選択権者となった場合において、Cが選択をすることができないときは、選択権は、「引渡債務の債務者」である「売主A」に移転します。

１・・・誤り

根抵当権の被担保債権の範囲について、
根抵当権者は、「確定した元本」並びに「利息その他の定期金及び債務の不履行によって生じた損害の賠償」の「全部」について、極度額を限度として、その根抵当権を行使することができます（民法398条の3）。

つまり、2年分に限らず、「全部」です。

また、「債務不履行によって生じた損害の賠償」も根抵当権の被担保債権となります。

被担保債権の解説は個別指導で行います！

２・・・誤り

元本の確定前においては、「根抵当権の担保すべき債権の範囲」および「債務者の変更」を変更することができます（民法398条の4第1項）。

そして、この変更をするには、後順位の抵当権者その他の第三者の承諾を得る必要はありません（民法398条の4第2項）。・・・理由については個別指導で解説します。

また、1項の変更について元本の確定前に「登記」をしなかったときは、その変更をしなかったものとみなします（民法398条の4第3項）。

３・・・正しい

【根抵当権の元本確定期日の定め】

根抵当権の担保すべき元本については、その確定すべき期日を「定め」又は「変更する」ことができます（民法398条の6第1項）。

そして、上記期日は、これを定め又は変更した日から５年以内でなければなりません（民法398条の6第3項）。

1項の期日の変更について、その変更前の期日より前に登記をしなかったときは、担保すべき元本は、その変更前の期日に確定します（民法398条の6第4項）。

よって、本肢は正しいです。

分かりづらいかもしれないので、個別指導で分かりやすく解説します！

４・・・誤り

元本の確定前に根抵当権者から債権を取得した者は、その債権について根抵当権を行使することができません（民法398条の7第1項）。

そして、元本の確定前に債務の引受け（免責的債務引受を含む）があったときは、根抵当権者は、引受人の債務について、その根抵当権を行使することができません（民法398条の7第2項）。

よって、後半部分が誤りです。

免責的債務引受については、個別指導で解説します！

５・・・誤り

元本の確定後においては、根抵当権設定者は、その根抵当権の極度額を、「現に存する債務の額と以後2年間に生ずべき利息その他の定期金及び債務の不履行による損害賠償の額とを加えた額」に減額することを請求することができます（民法398条の21第1項：根抵当権の極度額の減額請求）。

よって、誤りです。

問題文がどういうことを言っているのかは、個別指導で解説します！

１・・・正しい

後見は、「①未成年者に対して親権を行う者がないとき、又は親権を行う者が管理権を有しないとき」または「②後見開始の審判があったとき」に開始します（民法838条）

本肢は①の内容なので、正しいです。

２・・・正しい

被保佐人が重要な財産に関する行為（例えば、不動産の売買）をするには、その保佐人の同意を得なければなりません（民法13条1項）。
よって、保佐人は、民法が定める被保佐人の一定の行為について同意権を有します。

また、家庭裁判所は、本人等又は保佐人若しくは保佐監督人の請求によって、被保佐人のために特定の法律行為について保佐人に代理権を付与する旨の審判をすることができます（876条の4第1項）。

よって、本肢は正しいです。

「重要な財産に関する行為」の具体的な内容については、個別指導で解説します！

３・・・正しい

家庭裁判所は、本人等又は補助人若しくは補助監督人の請求により、被補助人が特定の法律行為をするにはその補助人の同意を得なければならない旨の審判をすることができます（民法17条1項本文）。

また、家庭裁判所は、本人等又は補助人若しくは補助監督人の請求によって、被補助人のために特定の法律行為について補助人に代理権を付与する旨の審判をすることができます（民法876条の9第1項）。

よって、本肢は正しいです。

関連ポイントが重要なので、個別指導で解説します。

４・・・誤り

被保佐人が保佐人の同意を要する行為をその同意を得ずに行った場合において、相手方が「被保佐人に対して」、一定期間内に保佐人の追認を得るべき旨の催告をしたが、その期間内に回答がなかったときは、当該行為を「取消し」したものと擬制されます（民法20条4項）。

よって、本肢は誤りです。

この点はしっかり理解しながら整理する必要があるので個別指導で解説します！

５・・・正しい

制限行為能力者が行為能力者であることを信じさせるため詐術を用いたときは、その行為を取り消すことができません（民法21条）。

そして、判例（最判昭44.2.13）によると

「無能力者であることを黙秘することは、無能力者の他の言動などと相まって、相手方を誤信させ、または誤信を強めたものと認められるときには、民法20条にいう詐術にあたるが、黙秘することのみでは右詐術にあたらない」

と判示しています。

よって、本肢は正しいです。

ア・・・妥当

【占有改定とは？】

代理人が自己の占有物を以後本人のために占有する意思を表示したときは、本人は、これによって占有権を取得します（民法183条）。これが「占有改定」です。

分かりづらいので、個別指導で分かりやすく解説します。

【即時取得とは？】

取引行為によって、平穏に、かつ、公然と動産の占有を始めた者は、善意であり、かつ、過失がないときは、即時にその動産について行使する権利を取得します（民法192条）。
これが「即時取得」です。（これについても、個別指導で細かく解説します）

上記192条にある「占有」について、判例（最判昭35.2.11）では、

「無権利者から動産の譲渡を受けた場合において、譲受人が民法192条（即時取得）によりその所有権を取得しうるためには、一般外観上従来の占有状態に変更を生ずるがごとき占有を取得することを要し、かかる状態に一般外観上変更を来たさない　いわゆる占有改定の方法による取得をもっては足らない」

と判示しています。

つまり、占有改定で占有を取得したとしても、即時取得は成立しないということです。

判決文の理解の仕方についても個別指導で解説します。

イ・・・妥当

他人の物の占有者は、その物に関して生じた債権を有するときは、その債権の弁済を受けるまで、その物を留置することができます（民法295条1項本文）。

そして、この占有は、第三者による代理占有でもOKです（具体例や関連ポイントは個別指導で解説します）。

しかし、債務者は第三者ではないため、債務者を占有代理人とした占有は含まれません。

ウ・・・妥当ではない

先取特権は、債務者がその目的である動産をその第三取得者に引き渡した後は、その動産について行使することができません（民法333条）。

この「引渡し」について、判例（大判大6.7.26）によると

「現実の移転を伴わない占有改定による引渡しも含む」

と判示しています。

よって、本肢は妥当ではないです。

具体例は、個別指導で分かりやすく解説します。

エ・・・妥当

質権の設定は、債権者にその目的物を引き渡すことによって、その効力を生じます（民法344条）。

そして、質権者は、質権設定者に、自己に代わって質物の占有をさせることができません（民法345条）。
つまり、質権設定者による代理占有は禁止されています。

言い換えると、質権設定者を以後、質権者の代理人として占有させる「占有改定」による引渡しは含まれないので妥当です。

実力をあげるための関連ポイントは個別指導で解説します。

オ・・・妥当ではない

動産に関する物権（例えば、動産の譲渡担保権）の譲渡は、その動産の引渡しがなければ、第三者に対抗することができません（民法178条）。

そして、判例（最判昭30.6.2）によると、

「債務者が動産を売渡担保に供し、引き続きこれを占有する場合においては、債権者は、契約の成立と同時に、占有改定によりその物の占有権を取得し、その所有権取得をもって第三者に対抗することができる」

と判示しています。

つまり、占有改定による引渡しがあれば、動産の譲渡担保権を第三者に対抗できる、ということであり、

動産の譲渡担保権を第三者に対抗するためには目的物の引渡しが必要であるが、この引渡しには、占有改定による引渡しは含まれます。

よって、本肢は妥当ではないです。

具体例は、個別指導で分かりやすく解説します。

ア・・・誤り

相続による権利の承継は、遺産の分割によるものかどうかにかかわらず、法定相続分を超える部分については、登記、登録その他の対抗要件を備えなければ、第三者に対抗することができません（民法899条の2第1項）。

つまり、Ｂは、遺言の内容の通り、甲建物ついての相続登記がないと、甲建物の全部が自分のものだとＥに主張できません。

イ・・・誤り

配偶者は、被相続人の財産に属した建物に相続開始の時に無償で居住していた場合には、一定期間、その居住していた建物（居住建物）の所有権を相続又は遺贈により取得した者（居住建物取得者）に対し、居住建物について無償で使用する権利（配偶者短期居住権）を有します（民法1037条1項本文）。

そのため、本問の場合、Ｂは配偶者短期居住権を有しているため、甲建物に一定の期間無料で住み続けることができます。よって、「ＣとＤ」は、Ｂに対して、甲建物の明渡しや不当利得返還請求はできません。

ウ・・・正しい

被相続人の配偶者は、被相続人の財産に属した建物に相続開始の時に居住していた場合において、①遺産の分割によって配偶者居住権を取得するものとされたとき、②配偶者居住権が遺贈の目的とされたときは、その居住していた建物（居住建物）の全部について無償で使用及び収益をする権利（配偶者居住権）を取得します（民法1028条1項本文）。

ただし、被相続人が相続開始の時に居住建物を配偶者以外の者と共有していた場合にあっては、配偶者居住権を取得しません（民法1028条1項ただし書き）。

エ・・・正しい

遺産の分割の請求を受けた家庭裁判所は、下記①または②に限り、配偶者が配偶者居住権を取得する旨を定めることができます（民法1029条）。

①共同相続人間に配偶者が配偶者居住権を取得することについて合意が成立しているとき。

②配偶者が家庭裁判所に対して配偶者居住権の取得を希望する旨を申し出た場合において、居住建物の所有者の受ける不利益の程度を考慮してもなお配偶者の生活を維持するために特に必要があると認めるとき（前号に掲げる場合を除く。）。

つまり、②の通り、甲建物の所有者になる人の不利益（デメリット）を考慮してもなお、配偶者Ｂの生活を維持するため特に必要と認める場合、家庭裁判所の審判で配偶者居住権を取得できます。

よって、正しいです。

オ・・・誤り

居住建物の所有者は、配偶者（配偶者居住権を取得した配偶者に限る）に対し、配偶者居住権の設定の登記を備えさせる義務を負います（民法1031条1項）。

つまり、配偶者居住権の設定登記は「登記義務者であるD」と「登記権利者であるB」との共同申請で行います。Bは、単独で配偶者居住権を登記することができないので、誤りです。

１・・・妥当

判例（最判昭50.10.24）によると

『訴訟上の因果関係の立証は、一点の疑義も許されない自然科学的証明ではなく、経験則に照らして全証拠を総合検討し、特定の事実が特定の結果発生を招来した関係を是認しうる高度の蓋然性（確実性）を証明することであり、その判定は、通常人が疑を差し挟まない程度に真実性の確信を持ちうるものであることを必要とし、かつ、それで足りるものである。 』

と判示しています。よって、本問は妥当です。

２・・・妥当

判例（最判平8.10.29）によると

『不法行為により傷害を被った被害者が平均的な体格ないし通常の体質と異なる身体的特徴を有しており（首が長かった）、これが、加害行為（交通事故）と競合して傷害を発生させ、又は損害の拡大に寄与したとしても、右身体的特徴が疾患（頸椎ねんざ：けいついねんざ）に当たらないときは、特段の事情がない限り、これを損害賠償の額を定めるに当たりしんしゃく（考慮）することはできない。』

と判示しています。よって、本問は妥当です。

３・・・妥当

被害者に過失があったときは、裁判所は、これを考慮して、損害賠償の額を定めることができます（民法722条2項）。

そして、判例（最大判昭39.6.24）によると

『民法第722条第2項により被害者の過失を斟酌（しんしゃく：考慮）するには、被害者たる未成年者が、事理を弁識するに足る知能を具えていれば足り、行為の責任を弁識するに足る知能を具えていることを要しないものと解すべきである。』

と判示しています。よって、本問は妥当です。

本問は理解が必要なので、個別指導で解説します！

４・・・妥当

他人の名誉を毀損した者に対しては、裁判所は、被害者の請求により、損害賠償に代えて、又は損害賠償とともに、名誉を回復するのに適当な処分を命ずることができます（民法723条）。

判例（最判昭45.12.18）によると

『民法723条にいう名誉とは、人がその品性、徳行、名声、信用等の人格的価値について社会から受ける客観的な評価、すなわち社会的名誉を指すものであつて、人が自己自身の人格的価値について有する主観的な評価、すなわち名誉感情は含まないものと解すべきである。』

と判示しています。よって、本肢は妥当です。

５・・・妥当ではない

判例（最判平8.1.23）によると

『人の生命及び健康を管理すべき業務（医業）に従事する者は、その業務の性質に照らし、危険防止のために実験上必要とされる最善の注意義務を要求されるのであるが、

具体的な個々の案件において、債務不履行又は不法行為をもって問われる医師の注意義務の基準となるべきものは、一般的には診療当時のいわゆる臨床医学の実践における医療水準である。

そして、この臨床医学の実践における医療水準は、全国一律に絶対的な基準として考えるべきものではなく、診療に当たった当該医師の専門分野、所属する診療機関の性格、その所在する地域の医療環境の特性等の諸般の事情を考慮して決せられるべきものである』

と判示しています。

よって、本問は「臨床医学の実践における医療水準をもって、どの医療機関であっても一律に判断される」が妥当ではありません。

正しくは「臨床医学の実践における医療水準をもって、どの医療機関であっても一律に判断されるものではない」です。