ア・・・妥当

【占有改定とは？】

代理人が自己の占有物を以後本人のために占有する意思を表示したときは、本人は、これによって占有権を取得します（民法183条）。これが「占有改定」です。

分かりづらいので、個別指導で分かりやすく解説します。

【即時取得とは？】

取引行為によって、平穏に、かつ、公然と動産の占有を始めた者は、善意であり、かつ、過失がないときは、即時にその動産について行使する権利を取得します（民法192条）。
これが「即時取得」です。（これについても、個別指導で細かく解説します）

上記192条にある「占有」について、判例（最判昭35.2.11）では、

「無権利者から動産の譲渡を受けた場合において、譲受人が民法192条（即時取得）によりその所有権を取得しうるためには、一般外観上従来の占有状態に変更を生ずるがごとき占有を取得することを要し、かかる状態に一般外観上変更を来たさない　いわゆる占有改定の方法による取得をもっては足らない」

と判示しています。

つまり、占有改定で占有を取得したとしても、即時取得は成立しないということです。

判決文の理解の仕方についても個別指導で解説します。

イ・・・妥当

他人の物の占有者は、その物に関して生じた債権を有するときは、その債権の弁済を受けるまで、その物を留置することができます（民法295条1項本文）。

そして、この占有は、第三者による代理占有でもOKです（具体例や関連ポイントは個別指導で解説します）。

しかし、債務者は第三者ではないため、債務者を占有代理人とした占有は含まれません。

ウ・・・妥当ではない

先取特権は、債務者がその目的である動産をその第三取得者に引き渡した後は、その動産について行使することができません（民法333条）。

この「引渡し」について、判例（大判大6.7.26）によると

「現実の移転を伴わない占有改定による引渡しも含む」

と判示しています。

よって、本肢は妥当ではないです。

具体例は、個別指導で分かりやすく解説します。

エ・・・妥当

質権の設定は、債権者にその目的物を引き渡すことによって、その効力を生じます（民法344条）。

そして、質権者は、質権設定者に、自己に代わって質物の占有をさせることができません（民法345条）。
つまり、質権設定者による代理占有は禁止されています。

言い換えると、質権設定者を以後、質権者の代理人として占有させる「占有改定」による引渡しは含まれないので妥当です。

実力をあげるための関連ポイントは個別指導で解説します。

オ・・・妥当ではない

動産に関する物権（例えば、動産の譲渡担保権）の譲渡は、その動産の引渡しがなければ、第三者に対抗することができません（民法178条）。

そして、判例（最判昭30.6.2）によると、

「債務者が動産を売渡担保に供し、引き続きこれを占有する場合においては、債権者は、契約の成立と同時に、占有改定によりその物の占有権を取得し、その所有権取得をもって第三者に対抗することができる」

と判示しています。

つまり、占有改定による引渡しがあれば、動産の譲渡担保権を第三者に対抗できる、ということであり、

動産の譲渡担保権を第三者に対抗するためには目的物の引渡しが必要であるが、この引渡しには、占有改定による引渡しは含まれます。

よって、本肢は妥当ではないです。

具体例は、個別指導で分かりやすく解説します。

１・・・正しい

自動車等を運転しようとする者は、公安委員会の運転免許を受けなければなりません（道路交通法84条1項）。

また、都道府県公安委員会は合議制の機関です。

２・・・誤り

免許停止期間が終了した際に、当該違反行為を理由とする違反点数の効力が残っているのであれば、運転免許停止処分を争う利益はあるので、免許停止期間が終了したとしても、当該訴訟の訴えの利益は消滅しません。

関連する判例については個別指導で解説します。

３・・・誤り

「〇年〇月〇日まで有効」という記載は、運転免許の「有効期限」なので、附款のうち「期限」に該当します。

「条件」ではないので誤りです。

４・・・誤り

本肢は「特許」が誤りです。正しくは、「許可」です。

「許可」とは、禁止されている行為を、特定の場合に解除して、適法に特定の行為を行わせる行為です。

自動車の運転は、本来誰でも行うことができるのですが、それをいったん法律で禁止して、学科試験や実務試験に合格した人に限って、禁止を解除して、運転できるようにしています。

５・・・誤り

本肢は「都道府県公安委員会は国家公安委員会の地方支分部局に当たる」が誤りです。

都道府県公安委員会は、都道府県知事の所轄の下に置かれる機関です（警察法38条1項）。

１・・・妥当

判例（最判平11.11.19）によると、

「一たび通知書に理由を付記した以上、実施機関が当該理由以外の理由を非公開決定処分の取消訴訟において主張することを許さないものとする趣旨をも含むと解すべき根拠はない」

と判示しています。

つまり、通知書に理由を記して非公開の決定をした後、裁判となった場合、当初の理由以外を主張することもＯＫということです。

よって、本肢は妥当です。

２・・・妥当でない

判例（最判平26.7.14）によると

「開示請求の対象とされた行政文書を行政機関が保有していないことを理由とする不開示決定の取消訴訟においては、その取消しを求める者（原告）が、当該不開示決定時に当該行政機関が当該行政文書を保有していたことについて主張立証責任を負う」

としています。

よって、本肢は「主張立証責任は、被告が負う」となっているので誤りです。

なぜ原告が立証請求を負うのかについては、個別指導で解説します。

３・・・妥当でない

判例（最判平14.2.28）によると、

「愛知県公文書公開条例に基づき公開請求された公文書の非公開決定の取消訴訟において、当該公文書が書証として提出された場合であっても、上記決定の取消しを求める訴えの利益は消滅しない。」

としています。

訴えの利益が消滅しない理由については、個別指導で解説します！

４・・・妥当でない

判例（最判平18.4.20）によると

「条例に基づく公文書非開示決定に取消し得べき瑕疵があった場合において、職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と本件決定を行った場合、国家賠償法1条1項の適用上違法であるとの評価を受ける」

と判示しています。

よって、直ちに国家賠償法1条1項の適用上違法と評価されるわけではないので、妥当ではないです。

５・・・妥当でない

那覇市が、市の情報公開条例に基づいて、自衛隊対潜水艦戦作戦センター庁舎の建築計画書付属資料を市民団体の請求に対して開示決定をしたので、「国防上の支障が生じる」として国が当該開示決定の取消訴訟を提起したという事案で

判例（最判平13.7.13）によると、

『公開されることで、本件建物の内部構造などが明らかになり、警備上の支障が生じるほか、外部からの攻撃に対応する機能の減殺により建物の安全性が低減するなど、本件建物の所有者として有する固有の利益が侵害されるため「法律上の争訟に当たる」』

としました。

よって、「法律上の争訟に該当しない」というのは妥当ではないです。

１・・・誤り

判例（最判昭55.2.22）によると、「住民訴訟は、原告の死亡により終了する」と判示しています。
したがって、本肢は誤りです。

住民訴訟を提起した者が当該訴訟の係属中に死亡したとき、「相続人が当該地方公共団体の住民である場合」であっても、訴訟を承継することができません。

２・・・誤り

普通地方公共団体の住民は、住民監査請求をした場合において、裁判所に対し、住民監査請求の請求に係る違法な行為又は怠る事実につき、訴えをもって一定の請求をすることができます（地方自治法242条の2）。

そして、住民監査請求は「普通地方公共団体の住民」でないと請求することができません。
また、「違法若しくは不当な公金の支出（財務会計行為）」については、住民監査請求が可能です。（地方自治法242条1項）

本肢は、「その対象となる財務会計行為が行われた時点において当該普通地方公共団体の住民であることが必要である」が誤りです。
対象となる財務会計行為が行われた時点で住民である必要はありません。

よって、「条例で定める一定数の当該地方公共団体の住民の連署により」は誤りです。

【対比ポイント】

事務監査請求については、「選挙権を有する者の50分の1以上の者の連署をもって」行う必要があります
。

その他の対比ポイントは個別指導
で解説します。

４・・・誤り

判例（最判平24.4.20）によると、

「市の非常勤職員への退職慰労金の支給が違法であるとして提起された住民訴訟の係属中に、その請求に係る市長及び担当職員に対する市の損害賠償請求権を放棄する旨の市議会の議決がされた場合において、放棄に係る裁量権の範囲の逸脱又はその濫用があった場合、権利放棄の議会の議決は無効となる」

としています。

したがって、不当利得返還請求権が裁判で確定した後も、裁量権の範囲内であれば、不当利得返還請求権を放棄する議決ができる場合もあるので誤りです。

５・・・正しい

住民訴訟を提起した者が勝訴（一部勝訴を含む。）した場合において、弁護士又は弁護士法人に報酬を支払うべきときは、当該普通地方公共団体に対し、その報酬額の範囲内で相当と認められる額の支払を請求することができます（地方自治法242条の2第12項）。

よって、本肢は正しいです。

【相当と認められる額とは？】

判例（最判平21.4.23）によると、

「住民訴訟は、原告の死亡により終了する」と判示しています。
「住民から訴訟委任を受けた弁護士が当該訴訟のために行った活動の対価として必要かつ十分な程度として社会通念上適正妥当と認められる額をいい、その具体的な額は、当該訴訟における事案の難易、弁護士が要した労力の程度及び時間、認容された額、判決の結果普通地方公共団体が回収した額、住民訴訟の性格その他諸般の事情を総合的に勘案して定められるべき」

としています。

１・・・誤り

「自治事務」とは、地方公共団体が処理する事務のうち、法定受託事務以外のものをいいます（地方自治法2条8項）。

つまり、都道府県の自治事務とする旨が特に定められているときに限らず、法定受託事務以外は自治事務となります。

２・・・誤り

普通地方公共団体は、法令に違反しない限りにおいて、条例を制定することができます（地方自治法14条1項）。

「法律で定められている」処分要件を、条例で変更するということは、「法律に違反しているので」変更はできません。

よって誤りです。

「事務」とは、自治事務だけでなく、法定受託事務も含むので、「自治事務の処理に関しては、法律またはこれに基づく政令によることなく、国または都道府県の関与を受けることがある」という記述は誤りです。

法定受託事務と自治事務の両方とも、「法律や政令の根拠」がなければ、国や都道府県の関与を受けることはありません。

４・・・誤り

自治紛争処理委員は、非常勤です（地方自治法251条3項）。

つまり、都道府県は、必ず常勤の自治紛争処理委員を置く必要はないので誤り。

関連ポイントは個別指導で解説します。

５・・・正しい

本肢は下記1号の内容です。

都道府県知事は、当該市町村に対し、当該自治事務の処理について違反の是正または改善のため必要な措置を講ずべきことを勧告することができます。

１・・・妥当ではない

判例（最判平元.11.24）によると、

「当該業者の不正な行為により個々の取引関係者が損害を被った場合であっても、具体的事情の下において、
知事等に監督処分権限が付与された趣旨・目的に照らし、その不行使が著しく不合理と認められるときでない限り、右権限の不行使は、当該取引関係者に対する関係で国家賠償法一条一項の適用上違法の評価を受けるものではないといわなければならない。」

と判示しています。

つまり、不正な行為をした業者に対する行政庁の監督権限の不行使があったとしても、直ちに国家賠償法1条1項の適用上違法の評価を受けるわけではないので、妥当ではです。

事案を含めた詳細解説は個別指導で行います！

２・・・妥当ではない

判例（最判平17.6.24）によると、「建築確認を行う民間の指定確認検査機関による建築確認により、相手方に損害を与えてしまった場合、地方公共団体が国家賠償責任を負う」としています。
つまり、建築基準法に基づく指定を受けた民間の指定確認検査機関による建築確認も国家賠償法1条1項の「公権力の行使」に当たるので、妥当ではないです。

この辺りは、関連ポイントも含めて個別指導で解説します！

３・・・妥当ではない

判例（最判平3.4.26）によると、

「水俣病の認定申請を受けた処分庁には、不当に長期間にわたらないうちに応答処分をすべき条理上の作為義務があり、右の作為義務に違反したというためには、客観的に処分庁がその処分のために手続上必要と考えられる期間内に処分ができなかったことだけでは足りず、①その期間に比して更に長期間にわたり遅延が続き、かつ、②その間、処分庁として通常期待される努力によって遅延を解消できたのに、これを回避するための努力を尽くさなかったことが必要である。そして、①②を満たす場合、国家賠償法1条等に基づく損害賠償請求ができる。」

と判示しています。

つまり、「申請処理の遅延により相当の期間内に応答がなかったという事情があれば、当該遅延は、直ちに国家賠償法1条1項の適用上違法の評価を受ける」は妥当ではありません。

判例の理解の仕方や詳細解説については個別指導で解説します！

４・・・妥当ではない

判例（最判昭57.3.12）によると、

「裁判官がした争訟の裁判に上訴等の訴訟法上の救済方法によって是正されるべき瑕疵が存在したとしても、これによって当然に国家賠償法1条1項の規定にいう違法な行為があつたものとして国の損害賠償責任の問題が生ずるわけのものではなく、
右責任が肯定されるためには、当該裁判官が違法又は不当な目的をもつて裁判をしたなど、裁判官がその付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したものと認めうるような特別の事情があることを必要とすると解するのが相当である」

と判示しています。

つまり、「裁判官が付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したと認め得るような事情がみられた」場合、
国家賠償法1条1項の適用上違法の評価を受けます。

５・・・妥当

判例（最判昭53.10.20）によると、

「刑事事件において無罪の判決が確定したというだけで直ちに起訴前の逮捕・勾留、公訴の提起・追行、起訴後の勾留が違法となるということはない。逮捕・勾留はその時点において犯罪の嫌疑について相当な理由があり、かつ、必要性が認められるかぎりは適法である」

と判示しています。

つまり、検察官が公訴を提起したが裁判で無罪が確定したからといって、それだけで当該公訴提起は国家賠償法上違法の評価を受けるわけではないので、妥当です。

判例に関する流れについては個別指導で解説します！

ア・・・正しい

市町村の区域内に住所を有する者は、当該市町村及びこれを包括する都道府県の住民となります（地方自治法10条1項）。

つまり、神奈川県横浜市に在住する人は、「横浜市の住民」でもあり「神奈川県の住民」でもあります。

この条文は重要なのですが、なぜ重要かは個別指導で解説します。

イ・・・誤り

市町村の区域内に住所を有する者は、当該市町村及びこれを包括する都道府県の住民となります（地方自治法10条1項）。これは外国籍の人も含みます。

しかし、日本国民たる普通地方公共団体の住民は、この法律の定めるところにより、その属する普通地方公共団体の選挙に参与する権利を有する（地方自治法11条）ため、選挙権については、外国籍の方はありません。

よって、本肢は誤りです。

ウ・・・正しい

住民は、法律の定めるところにより、その属する普通地方公共団体の役務の提供をひとしく受ける権利を有し、その負担を分任する義務を負います（地方自治法10条2項）。

分かりやすいえば、住民は、「行政サービスを受ける権利」があり、逆に「税金を納めるという負担（義務）」を負います。

エ・・・誤り

本肢は「日本国民たる普通地方公共団体の住民」が誤りで、正しくは「普通地方公共団体の議会の議員及び長の選挙権を有する者（選挙権を有する者）」です。

条例制定・改廃請求ができるのは、「選挙権を有する住民」です。

「日本国民たる普通地方公共団体の住民」となると、満18歳未満の人も含みます。

一方、「選挙権を有する住民」は「満18歳以上の者」で「3か月以上その市町村の区域内に住所を有する者」です。

よって、本肢は誤りです。

オ・・・誤り

市町村は、別に法律（住民基本台帳法）の定めるところにより、その住民につき、住民たる地位に関する正確な記録（住民基本台帳）を常に整備しておかなければなりません（地方自治法13条の2）。

よって、本肢は「都道府県」が誤りで、正しくは「市町村」です。

１・・・誤り

申請拒否処分がなされた場合における申請型義務付け訴訟は、「拒否処分の取消訴訟」や「無効確認訴訟」と併合提起しなければなりません（行政事件訴訟法37条の3第3項2号）。

よって、「無効確認訴訟と併合提起することはできる」ので誤りです。

詳細解説については、個別指導で解説します！

２・・・誤り

本肢のような規定はありません。よって、裁判所は、行政庁の代わりに処分を行うことはできないので、誤りです。

３・・・正しい

義務付け判決については、拘束力の規定（33条）は準用されますが、第三者効の規定（32条）は準用されていません。

よって、正しいです。

詳細解説については、個別指導で解説します！

４・・・誤り

仮の義務付けのみを単独で申立てることはできないです。よって、誤りです。

仮の義務付けを申し立てるためには、事前に「義務付け訴訟」の提起が必要です（行政事件訴訟法37条の5第1項）。

５・・・誤り

義務付け訴訟は、申請型、非申請型の2つがあり、申請型の義務付け訴訟については「重大な損害を生じるおそれ」については要件ではありません。

非申請型の場合のみ「重大な損害を生じるおそれ」が要件となっています。

よって、誤りです。

この点は理解が必要なので、個別指導で解説します。

ア・・・誤り

判例（最判昭57.4.1）によると、

「数人の公務員（医師）による一連の職務上の行為の過程において他人に被害を生ぜしめた（発生させた）場合において、 それが具体的にどの公務員のどのような違法行為によるものであるかを特定することができなくても、
①右の一連の行為のうちのいずれかに故意又は過失による違法行為があったのでなければ右の被害が生ずることはなかったであろうと認められ、
かつ、
②それがどの行為であるにせよ、これ（一連の行為）による被害につき、専ら国又は当該公共団体が国家賠償法上又は民法上賠償責任を負うべき関係が存在するときは、国又は当該公共団体は、加害行為の不特定の故をもって右損害賠償責任を免れることはできない。」

と判示しています。

つまり、損害が具体的に「どの公務員の」「どのような違法行為」によるものであるかを特定できないときでも、国又は公共団体は、損害賠償責任を負うことはあるので、誤りです。

事案については個別指導で解説します。

イ・・・正しい

判例（最判平5.3.11）によると、

「税務署長Ｙのする所得税の更正は、所得金額を過大に認定していたとしても、そのことから直ちに国家賠償法1条1項にいう違法があったとの評価を受けるものではなく、
税務署長が資料を収集し、これに基づき課税要件事実を認定、判断する上において、職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と更正をしたと認め得るような事情がある場合に限り、違法の評価を受けるものと解するのが相当である。」

と判示しています。

つまり、「税務署長が職務上尽くすべき注意義務を尽くしていたとき」は、国家賠償法上、違法とならないので、正しいです。

と判示しています。

事案については個別指導で解説します！

ウ・・・誤り

判例（最判昭30.4.19）によると、

「公務員の職務行為により、第三者に損害を加えた場合、国または公共団体が賠償責任を負い、公務員が行政機関としての地位において賠償の責任を負うものではない。また、公務員個人もその責任を負うものではない。従って、・・・県知事個人、農地部長個人を相手方とする請求は理由がないことに帰する。」と判示しています。

よって、「公務員個人を被告とする賠償請求の訴えは不適法として却下される」のではなく、「理由がないとして棄却されます」。

次回の試験で出題されそうな関連ポイントについて個別指導で行います！

エ・・・正しい

判例（最判昭31.11.30）によると、

『国家賠償法第1条の「職務執行」とは、その公務員が、その行為の意図目的はともあれ、行為の外形において、職務執行と認め得ることができるものについては、職務執行にあたる。
すなわち、国家賠償法1条1項の「職務執行行為」があったというためには、公務員が、主観的に権限行使の意思をもってした職務執行行為に限定すべきではない。
したがって、国家賠償法1条は公務員が主観的に権限行使の意思をもってする場合にかぎらず、自己の利をはかる意図をもってする場合でも、客観的に職務執行の外形をそなえる行為をしてこれによって、他人に損害を加えた場合には、国又は公共団体に損害賠償責任を負わせて、ひろく国民の権益を擁護することをもって、その立法の趣旨とするものと解すべきであるから、国又は公共団体は、損害賠償責任を負うべきである。』

と判示しています。

つまり、公務員が、自己の利を図る目的でした行為をした場合でも、外形からみて職務執行行為と言えるとき、国家賠償法1条1項の「職務を行う行為について」に該当するということです。
よって、本肢は正しいです。

事案については個別指導で解説します！

１・・・誤り

取消訴訟は、「処分又は裁決があつたことを知った日から6ヶ月月を経過したとき」または「処分又は裁決の日から1年を経過したとき」は、提起することができません。ただし、正当な理由があるときは、この期間を過ぎても提起できます（行政事件訴訟法14条1項2項）。

本肢は「処分または裁決の日から6ヵ月」が誤りで、正しくは「処分または裁決を知った日から6ヵ月」です。

２・・・正しい

「処分又は裁決につき審査請求をすることができる場合」又は「行政庁が誤って審査請求をすることができる旨を教示した場合」において、審査請求があったときは、処分又は裁決に係る取消訴訟は、その審査請求をした者については、「選択肢1の14条1項2項」の規定にかかわらず、これに対する「裁決があったことを知った日から6か月を経過したとき」又は「当該裁決の日から1年を経過」したときは、提起することができません。ただし、正当な理由があるときは、この期間を過ぎても提起できます（行政事件訴訟法14条3項）。

よって、正しいです。

３・・・誤り

本肢のような規定はないので、誤りです。

不作為の違法確認訴訟については、出訴期間はありません。
なぜなら、行政庁の不作為が継続しているということは、その間、ずっと行政庁の違法な状態が続いているということです。
そのため、その間はずっと、訴訟提起できます。

４・・・誤り

義務付け訴訟については、出訴期間の規定はありません。
よって、誤りです。

なぜ、出訴期間の規定がないかは個別指導で解説します！

５・・・誤り

差止め訴訟については、出訴期間の規定はありません。
よって、誤りです。

なぜ、出訴期間の規定がないかは個別指導で解説します！