狭義の訴えの利益とは？

（狭義の）訴えの利益とは、訴訟を行う意味（実益）があるのか？訴訟を維持する意味（実益）があるのか？という、処分を取り消すことの必要性を指します。

処分を取り消すことにより、原告に何らかの利益の回復が得られるのであれば、訴えの利益はあり、ないのであれば訴えの利益は否定され、不適法として却下されます。

例えば、処分性や原告適格の要件を備えていたとしても、訴えの利益がなければ却下判決を下されます。

※「広義の訴えの利益」とは、原告が取消訴訟を行うにあたって法律上の利益を有していることを意味します。つまり、訴訟要件のうちの「原告適格」のことです。

訴えの利益を肯定した判例

1. 運転免許取消し（最判昭40.8.2）
2. 公務員の免職（最判昭40.4.28）
3. 土地改良事業の施行認可処分（最判平4.1.24）
4. 公文書の非公開決定（最判平14.2.28）
5. 優良運転者である旨の記載がない処分を受けた者（最判平21.2.27）

運転免許取消処分（最判昭40.8.2）

運転免許の取消処分に対する取消訴訟の係属中に免許の有効期間が経過した場合でも、取消処分が取り消されば、免許の更新手続きにより免許を維持できるため、訴えの利益は失われないとしています。つまり、「運転免許の取消処分に対する取消訴訟」に訴えの利益はあるということです。

【詳細解説】　Aは、運転免許取消処分を受けた。
Aは、処分を不服に思って取消訴訟を提起した。
裁判をしている間に、当初の免許の有効期間が経過した。

この場合、免許の有効期間が過ぎているので、
Aに訴えの利益がなくなるのでは？と思うかもしれませんが

もし、免許取消処分が取り消されたら
有効期間中に更新申請できたわけなので（利益があったので）
免許取消処分を取り消す利益はある

公務員の免職処分（最判昭40.4.28）

懲戒免職を受けた公務員がその処分を取消訴訟中に本人が議員に立候補した場合、立候補するとその時点で自動的に失職しますが、懲戒処分が取り消されれば、公務員時代の給料や退職金はもらえるため、訴えの利益は失われない。

※懲戒処分は給料や退職金はもらえないが、議員立候補による失職の場合は、それまでの給料や退職金はもらえる

【詳細解説】　公務員Aが懲戒免職を受けた（クビになった）
クビという処分に不服があるため、取消訴訟を提起。
裁判中に、Aは議員に立候補

公務員は、議員に立候補するとその時点で自動的に失職するというルールがある（公職選挙法90条）。
そのため、Aは、立候補した時点でクビ処分の取消訴訟の訴えの利益がなくなるのでは？と思うかもしれませんが

もし、クビ処分が取り消されたら「公務員時代の給料や退職金はもらえる」という利益が存在するため、訴えの利益は失われません。

土地改良事業の施行認可処分（最判平4.1.24）

土地改良事業における事業施工認可処分により、工事が開始され、工事が完了すると、社会通念上元に戻すことが不可能です。しかし、社会通念上元に戻すことが不可能であっても、事業施工の認可処分を取消せば、換地処分など他の法的効力にも影響するため訴えの利益は残るため、訴えの利益は失われません。

公文書の非公開決定（最判平14.2.28）

公文書公開条例に基づき公開請求された公文書の非公開決定がされた後、当該公文書が書証（裁判の中で証拠書類）として提出された。証拠書証として出されても、誰もが見ることができる訳ではないし、コピーを取ることもできません。そのため、上記非公開決定を取り消した場合、請求した公文書を閲覧したり、公文書のコピーを受け取ることを求める法律上の利益があるから、上記決定の取消しを求める訴えの利益は消滅しません。

優良運転者である旨の記載がない処分を受けた者（最判平21.2.27）

客観的に優良運転者の要件を満たす者であれば優良運転者である旨の記載のある免許証を交付して行う更新処分を受ける法律上の地位を有することが肯定される以上、一般運転者として扱われ上記記載のない免許証を交付されて免許証の更新処分を受けた者は、上記の法律上の地位を否定されたことを理由として、これを回復するため、同更新処分の取消しを求める訴えの利益を有するというべきものである。

『最判平21.2.27：「優良運転者である旨の記載の有無」と「訴えの利益」』の詳細はこちら＞＞

訴えの利益を否定した判例

1. 皇居外苑使用の不許可処分（最判昭28.12.23）
2. 生活保護の変更決定（最判昭42.5.24）
3. 土地収用にける明渡裁決（最判昭48.3.6）
4. 運転免許停止処分（最判昭55.11.25）
5. 保安林指定の解除処分（最判昭57.9.9）
6. 建築確認（最判昭59.10.26）
7. 保育所廃止条例の制定（最判平21.11.26）
8. 衆議院議員選挙（最判平17.9.27）

皇居外苑使用の不許可処分（最判昭28.12.23）

公会堂使用及び皇居外苑使用の不許可処分の取消訴訟の係属中に、使用する特定日が経過した場合、たとえ不許可処分をしたとしても、その特定日に使用できないから訴えの利益は失われます。

生活保護の変更決定（最判昭42.5.24：朝日訴訟）

生活保護処分に関する裁決の取消訴訟に対して、取消処分を求めた。その後、被保護者が死亡すると、保護受給権も消滅し、相続されることもないため、取消しを訴える利益は消滅します。

※生活保護受給権は一身専属権であり、他の者に譲渡することもできないし、相続されることもない。

土地収用にける明渡裁決（最判昭48.3.6）

土地収用に基づく明渡裁決があると、一定期間内に土地を明け渡す義務が発生します。そして、いったん土地の明渡しが完了すれば、明渡裁決の効果として土地の占有者の義務はなくなります。つまり、代執行の完了（明渡し完了）をした後に、上記明渡裁決を取り消しても意味がないので、明渡裁決の取消しを求める訴えの利益は消滅する。

運転免許停止処分（最判昭55.11.25）

運転免許停止処分がなされて、免許停止期間の経過後、無事故無違反で１年経過すると、免許停止処分がなかったことになり、また、免許停止処分を受けたことがあることにより、何らかの不利益を受けるといった法令はありません。そのため、上記１年を経過した後に、運転免許停止処分の取消しを求めたとしても、処分を受けた者に利益はないので、訴えの利益は認められません。

保安林指定の解除処分（最判昭57.9.9）

保安林指定解除処分があると、周辺住民は、洪水や渇水の危険性が増します。そのため、当該解除処分を取り消すことについては訴えの利益はあります。しかし、保安林に代わる代替施設の設置があれば、上記洪水や渇水の危険が解消され、保安林の存続の必要性がなくなります。つまり、保安林指定解除処分を取り消しても周辺住民に何ら利益はないので、訴えの利益は失います。

建築確認（最判昭59.10.26）

建築確認があった後、建物の建築工事が完了した場合、その後、建築確認を取り消したとしても、既に建物は完成しているため、取消ししても意味がありません。そのため、工事完了によって建築確認の取消しを求める訴えの利益は失われます。
建築確認は、建築工事を開始してよいと伝えるだけ。この建築確認を取り消しても、建物を除去するまでの効力はない。

保育所廃止条例の制定（最判平21.11.26）

保育園廃止処分を受けた者（原告）について、保育の実施期間が満了すると、その後、保育園に入ることはないため、上記期間満了後に保育園廃止処分を取り消しても、原告に利益はないため、保育園廃止処分の取消しを求める訴えの利益は失われます。

衆議院議員選挙（最判平17.9.27）

衆議院選挙があり、その後、解散があると本件選挙の効力は将来に向かって失われたものと考えられています。そのため、衆議院議員選挙を無効とする判決を求める訴訟は、衆議院の解散によって、その訴えの利益を失います。

＜＜取消訴訟の原告適格　｜　取消訴訟の被告適格＞＞

論点

1. 立法行為の不作為は、違憲審査の対象となるか？
2. 在宅投票制度を廃止して、その後復活しなかった不作為は、国賠法上違法か？

事案

Ｘは、屋根の雪下ろし作業中に転落事故を起こし、脊髄を損傷した。そのことが原因で、寝たきり状態になり、昭和28年頃から投票所へ出向くことができなくなった。

ところが、昭和27年の公職選挙法の一部改正により、「投票所に行かずにその現在の場所において投票用紙に投票の記載をして投票することができる制度（在宅投票制度）」が廃止された。廃止された原因は、昭和26年の統一地方選挙により、在宅投票制度が悪用され、多くの選挙違反が続出したからである。そのため、その後も在宅投票制度を設けるための立法を行わなかった。

このため、合計8回の公職選挙の投票をすることができなかったＸは、選挙権の行使に身体上の欠陥等の原因で差別を受け、精神的損害を被ったとして、在宅投票制度の復活を採らない国に対し、国家賠償法（国賠法）1条1項に基づく慰謝料80万円の賠償を求めて訴えを提起した。

国家賠償法第1条1項
国又は公共団体の公権力の行使に当る公務員が、その職務を行うについて、故意又は過失によつて違法に他人に損害を加えたときは、国又は公共団体が、これを賠償する責に任ずる。

判決

立法行為の不作為は、違憲審査の対象となるか？

→対象となる

立法行為（不作為も含む）の内容にわたるものは、これを議員各自の政治的判断に任せ、その当否は終局的に国民の自由な言論及び選挙による政治的評価にゆだねるのが相当である。

また、憲法51条が、「両議院の議員は、議院で行つた演説、討論又は表決について、院外で責任を問われない。」と規定し、国会議員の発言・表決につきその法的責任を免除しているのも、国会議員の立法過程における行動は政治的責任の対象とするにとどめるという趣旨とである。

よって、国会議員は、立法に関しては、原則として、国民全体に対する関係で政治的責任を負うにとどまり、個別の国民の権利に対応した関係での法的義務を負うものではないというべきである。

また、国会議員の立法行為は、立法の内容が憲法の一義的な文言に違反しているにもかかわらず国会があえて当該立法を行うというごとき、容易に想定し難いような例外的な場合でない限り、国家賠償法1条1項の規定の適用上、違法の評価を受けないものといわなければならない。

■上記の通り、国会議員の立法行為（不作為も含む）について違法かどうかを審査しているので、立法行為の不作為は、違憲審査の対象といえる。

在宅投票制度を廃止して、その後復活しなかった不作為は、国賠法上違法か？

→違法ではない

憲法には在宅投票制度の設置を積極的に命ずる明文の規定は存在しない。

また、憲法47条は「選挙区、投票の方法その他両議院の議員の選挙に関する事項は、法律でこれを定める。」と規定しており、これは、投票の方法その他選挙に関する事項の具体的決定を原則として立法府である国会の裁量的権限に任せる趣旨である。

そうすると、在宅投票制度を廃止しその後復活しなかった本件立法不作為は、上記の例外的場合に当たらず、違法ではない。

このページでは、行政不服審査会への諮問（しもん）について解説します。まず、審査請求からの裁決の下記流れをご覧ください。今回は８の諮問の内容です。この流れは行政書士試験で合格するために重要な流れなので、必ず頭に入れましょう！

審査請求から裁決までの流れ

処分が行われ、その処分に不服があると、下記流れで審査請求が行われます。

1. 審査請求人は審査請求書を審査庁に提出します。
2. 審査庁は審査請求書に不備がないかを審査します。
3. 不備がなければ審査庁は、審査請求の手続きを担当する審理員を指名します。
4. 審理員は処分庁に審査請求書を送付します。
5. 処分庁は審理員に弁明書を提出します。
6. 審査請求人は審理員に反論書を提出します。
7. 審理員は審査庁に審理員意見書を提出

行政不服審査会等への諮問

審査庁が審理員意見書の提出を受けたときは、行政不服審査会等に諮問（しもん）しなければなりません。諮問とは、意見を尋ね求めることです。

この手続きは、審査庁が裁決をする前に、行政不服審査会等の第三者機関に対してお伺いを立てて、その意見を踏まえた上で最終的な判断を下すためです。

これは、客観的で公正な判断を下すためのルールで、平成26年の法改正により設けられました。

※審査庁が「合議制の機関（例えば〇〇委員会）」である場合等は、行政不服審査会への諮問は不要です。

諮問機関（誰に諮問するか？）

上図では、「行政不服審査会」となっていますが、審査庁が地方公共団体の長である場合、地方公共団体に設置された付属機関に諮問することになります。

（行政不服審査会等への諮問）
行政不服審査法第43条　審査庁は、審理員意見書の提出を受けたときは、次の各号のいずれかに該当する場合を除き、審査庁が主任の大臣又は宮内庁長官若しくは内閣府設置法第49条第1項若しくは第2項若しくは国家行政組織法第3条第2項に規定する庁の長である場合にあっては行政不服審査会に、審査庁が地方公共団体の長（地方公共団体の組合にあっては、長、管理者又は理事会）である場合にあっては第81条第1項又は第2項の機関に、それぞれ諮問しなければならない。
一　審査請求に係る処分をしようとするときに他の法律又は政令（条例に基づく処分については、条例）に第九条第1項各号に掲げる機関若しくは地方公共団体の議会又はこれらの機関に類するものとして政令で定めるもの（以下「審議会等」という。）の議を経るべき旨又は経ることができる旨の定めがあり、かつ、当該議を経て当該処分がされた場合
二　裁決をしようとするときに他の法律又は政令（条例に基づく処分については、条例）に第九条第1項各号に掲げる機関若しくは地方公共団体の議会又はこれらの機関に類するものとして政令で定めるものの議を経るべき旨又は経ることができる旨の定めがあり、かつ、当該議を経て裁決をしようとする場合
三　第46条第3項又は第49条第4項の規定により審議会等の議を経て裁決をしようとする場合
四　審査請求人から、行政不服審査会又は第81条第1項若しくは第2項の機関（以下「行政不服審査会等」という。）への諮問を希望しない旨の申出がされている場合（参加人から、行政不服審査会等に諮問しないことについて反対する旨の申出がされている場合を除く。）
五　審査請求が、行政不服審査会等によって、国民の権利利益及び行政の運営に対する影響の程度その他当該事件の性質を勘案して、諮問を要しないものと認められたものである場合
六　審査請求が不適法であり、却下する場合
七　第46条第1項の規定により審査請求に係る処分（法令に基づく申請を却下し、又は棄却する処分及び事実上の行為を除く。）の全部を取り消し、又は第47条第1号若しくは第2号の規定により審査請求に係る事実上の行為の全部を撤廃すべき旨を命じ、若しくは撤廃することとする場合（当該処分の全部を取り消すこと又は当該事実上の行為の全部を撤廃すべき旨を命じ、若しくは撤廃することについて反対する旨の意見書が提出されている場合及び口頭意見陳述においてその旨の意見が述べられている場合を除く。）
八　第46条第2項各号又は第49条第3項各号に定める措置（法令に基づく申請の全部を認容すべき旨を命じ、又は認容するものに限る。）をとることとする場合（当該申請の全部を認容することについて反対する旨の意見書が提出されている場合及び口頭意見陳述においてその旨の意見が述べられている場合を除く。）
２　前項の規定による諮問は、審理員意見書及び事件記録の写しを添えてしなければならない。
３　第1項の規定により諮問をした審査庁は、審理関係人（処分庁等が審査庁である場合にあっては、審査請求人及び参加人）に対し、当該諮問をした旨を通知するとともに、審理員意見書の写しを送付しなければならない。

＜＜行政不服審査法42条：審理員意見書　｜　行政不服審査法44条：裁決の時期＞＞

憲法第22条
何人も、公共の福祉に反しない限り、居住、移転及び職業選択の自由を有する。
2　何人も、外国に移住し、又は国籍を離脱する自由を侵されない。

居住・移転の自由

居住・移転の自由とは、自己の住所または居所を自由に決定し、移動することができる自由を言います。また、国内旅行の自由も含まれます。

海外渡航の自由

海外渡航の自由は、「一時的な外国旅行の自由」と「外国に住所を移す海外移住の自由」を指し、22条2項で保障されています。

国籍離脱の自由

国籍離脱の自由について、日本国籍を失って無国籍になる自由までは含まれないと解されています。そのため、日本国籍を離脱する場合には、どこかの国の国籍を取得していなければなりません。

＜＜学問の自由（憲法23条）　｜　職業選択の自由（憲法22条）＞＞

行政不服審査法20条「口頭による審査請求」の内容は、簡単な内容なので覚えてしまいましょう！ただ、行政書士試験ではあまり出題されない部分です。ただし、難しくないので出題されたら必ず得点できるようにしましょう！

口頭で審査請求をする場合、行政不服審査法19条の「処分における審査請求書の記載内容」と「不作為における審査請求書の記載内容」を陳述し（口頭で伝え）、行政庁は、その内容を記録します。記録が終わったら、陳述人（口頭で話した者）に読み聞かせを行い、誤りがないかを確認させなければなりません。

（口頭による審査請求）
行政不服審査法第20条　口頭で審査請求をする場合には、前条第2項から第5項までに規定する事項を陳述しなければならない。この場合において、陳述を受けた行政庁は、その陳述の内容を録取し、これを陳述人に読み聞かせて誤りのないことを確認しなければならない。

＜＜行政不服審査法19条：審査請求書の提出　｜　行政不服審査法21条：処分庁等を経由する審査請求＞＞

行政不服審査法7条は、下記事項は「2条・3条の規定を適用しない」としています。どういうことかというと、下記事項については、審査請求できないということです。

では、どういった場合に審査請求ができないのか？

審査請求ができない場合

1. 国会若しくは地方議会の議決によってされる処分
2. 裁判により、又は裁判の執行としてされる処分
3. 国会若しくは地方議会の議決又は同意等を経てされる処分
4. 検査官会議で決すべきものとされている処分
5. 当事者間の法律関係を確認し、又は形成する処分で、法令の規定により当該処分に関する訴え（形式的当事者訴訟）においてその法律関係の当事者の一方を被告とすべきものと定められているもの
6. 刑事事件に関する検察官等がする処分
7. ①国税又は地方税の犯則事件に関する処分
   ②金融商品取引の犯則事件に関する処分
8. 学校、講習所、訓練所又は研修所で、学生、生徒、児童若しくは幼児若しくはこれらの保護者、講習生、訓練生又は研修生に対してされる処分
9. 刑務所、少年刑務所、拘置所、留置施設、海上保安留置施設、少年院、少年鑑別所又は婦人補導院において、収容の目的を達成するためにされる処分
10. 外国人の出入国又は帰化に関する処分
11. 専ら人の学識技能に関する試験又は検定の結果についての処分（例えば、行政書士試験の結果等）
12. 行政不服審査法に基づいて行われる処分

この点については、行政手続法で適用除外になっているものと、行政不服審査法で適用除外になっているものの違いを覚えるとよいでしょう！

行政手続法と行政不服審査法の適用除外の違い

行政不服審査法における国の機関または地方公共団体等の適用除外

「国の機関」又は「地方公共団体」その他の「公共団体」若しくはその機関に対する処分で、これらの機関又は団体がその固有の資格において当該処分の相手方となるもの及びその不作為については、行政不服審査法の規定は、適用しません。

これは、行政手続法と同様に行政不服審査法も適用しないことを意味します。

イメージとしては、国の機関や地方公共団体に対する処分については、審査請求できないということです。

（適用除外）
第7条　次に掲げる処分及びその不作為については、第2条及び第3条の規定は、適用しない。
一　国会の両院若しくは一院又は議会の議決によってされる処分
二　裁判所若しくは裁判官の裁判により、又は裁判の執行としてされる処分
三　国会の両院若しくは一院若しくは議会の議決を経て、又はこれらの同意若しくは承認を得た上でされるべきものとされている処分
四　検査官会議で決すべきものとされている処分
五　当事者間の法律関係を確認し、又は形成する処分で、法令の規定により当該処分に関する訴えにおいてその法律関係の当事者の一方を被告とすべきものと定められているもの
六　刑事事件に関する法令に基づいて検察官、検察事務官又は司法警察職員がする処分
七　国税又は地方税の犯則事件に関する法令（他の法令において準用する場合を含む。）に基づいて国税庁長官、国税局長、税務署長、国税庁、国税局若しくは税務署の当該職員、税関長、税関職員又は徴税吏員（他の法令の規定に基づいてこれらの職員の職務を行う者を含む。）がする処分及び金融商品取引の犯則事件に関する法令（他の法令において準用する場合を含む。）に基づいて証券取引等監視委員会、その職員（当該法令においてその職員とみなされる者を含む。）、財務局長又は財務支局長がする処分
八　学校、講習所、訓練所又は研修所において、教育、講習、訓練又は研修の目的を達成するために、学生、生徒、児童若しくは幼児若しくはこれらの保護者、講習生、訓練生又は研修生に対してされる処分
九　刑務所、少年刑務所、拘置所、留置施設、海上保安留置施設、少年院、少年鑑別所又は婦人補導院において、収容の目的を達成するためにされる処分
十　外国人の出入国又は帰化に関する処分
十一　専ら人の学識技能に関する試験又は検定の結果についての処分
十二　この法律に基づく処分（第五章第一節第一款の規定に基づく処分を除く。）

２　国の機関又は地方公共団体その他の公共団体若しくはその機関に対する処分で、これらの機関又は団体がその固有の資格において当該処分の相手方となるもの及びその不作為については、この法律の規定は、適用しない。

＜＜行政不服審査法6条：再審査請求　｜　行政不服審査法8条：特別の不服申立ての制度＞＞

株式交換と株式移転は、いずれも親会社と子会社の関係を作り出す持株会社の創設のための手段と言えます。

親会社と子会社の関係を作り出す原理については、下の「株式交換」と「株式移転」をご覧ください。

ここで先に持株会社について簡単に解説します。

持株会社

持株会社とは、他の会社の株式を保有することによって、その会社の支配することを目的とする会社です。

複数の会社を統括する会社（親会社）ともいえる存在で、「〇〇ホールディングス」と名の付く会社が持株会社です。

株式交換

株式交換とは、株式会社が、「その株式の全部」を、他の「株式会社または合同会社」に取得させることを言います。

下図の場合、Ｂ社の株式全部をＡ社に取得させています。つまり、Ｂ社の株主が持つ「Ｂ社の株式」をＡ社が取得して、その見返りとして、Ｂ社の株主に「Ａ社の株式」を与えます。したがって、Ｂ社の株主から見ると、「Ｂ社の株式」と「Ａ社の株式」を交換したことになります。

そのことにより、Ａ社は、Ｂ社の株式の全部を取得することから、Ａ社がＢ社の完全親会社となり、Ｂ社がＡ社の子会社となります。

株式移転

株式移転とは、1つまたは2つ以上の株式会社がその株式全部を新たに設立する株式会社に取得させることを言います。

下図は、2つの株式会社（Ａ社とＢ社）の株式全部を、新たに設立する株式会社（Ｃ社）に取得させる図です。

Ａ社の株主が持つ「Ａ社の株式」をＣ社が取得し、その代わりに、Ｃ社の株式をＡ社の株主に交付します。そのことにより、「もともとＡ社の株主だった者」は、Ｃ社の株主となります。逆に、Ｃ社は、Ａ社の株式の全部を取得するので、Ｃ社はＡ社の完全親会社となり、Ａ社がＣ社の子会社となります。

Ｂ社についても同じ考え方です。

Ｂ社の株主が持つ「Ｂ社の株式」をＣ社が取得し、その代わりに、Ｃ社の株式をＢ社の株主に交付します。そのことにより、「もともとＢ社の株主だった者」は、Ｃ社の株主となります。逆に、Ｃ社は、Ｂ社の株式の全部を取得するので、Ｃ社はＢ社の完全親会社となり、Ｂ社がＣ社の子会社となります。

株式交換と株式移転の手続き

株式分割や株式移転の手続きの流れは「合併の手続き」や「会社分割の手続き」の流れとほとんど同じです。

合併手続きの1について、
株式交換では、「株式交換契約」を締結し
株式移転では、「株式移転計画」を作成します。

5について、
株式交換では、株式交換契約で定めた効力発生日にの効力が発生する（769条1項）。
株式移転の場合、（完全）親会社成立の日（設立登記の日）に効力が発生する（774条1項）

組織再編の無効の訴え

合併・分割・株式交換・株式移転のことを「組織再編」と言い、組織再編の無効は、「合併の無効」で学んだ内容と同じです。

組織再編の効力が生じた日から6か月以内に、訴えをもってのみ主張でき（828条1項7～12号）、

提訴権者は、当事会社もしくは設立会社の株主、もしくは、組織再編を承認しなかった会社債権者です（828条2項7～12号）。

＜＜会社分割（吸収分割、新設分割）　｜

会社分割とは、ある会社が「一定の事業の権利義務」を他の会社に承継させることを言います。そして、会社分割には、「吸収分割」と「新設分割」の2つがあります。

吸収分割

吸収分割とは、ある会社が「一定の事業の権利義務」を別会社に承継させることを言います。

下図の場合、Ｂ社の小売事業（小売事業の権利義務）をＡ社に承継させた図です。

この場合、「Ｂ社が分割会社」、「Ａ社が承継会社」となります。

新設分割

新設分割とは、１つまたは２つ以上の株式会社または合同会社が「一定の事業の権利義務」を、新設する会社に承継させることを言います。

下図は、１つの会社が新設分割する場合と、２つの会社が新設分割する事例です。

会社分割の手続き

会社分割の手続きは、合併の手続きの場合とほとんど同じです。

違いというと、下記2点です。

1. 合併手続きの1の「合併契約」が「吸収分割契約」「新設分割契約」に代わる
2. 5の効力発生日についても、ほぼ同じです。
   吸収分割の場合、吸収分割契約で定めた効力発生日に吸収合併の効力が発生する（759条1項）。
   新設分割の場合、会社成立の日（設立登記の日）に効力が発生する（764条1項）

＜＜合併（吸収合併・新設合併）　｜　株式交換と株式移転＞＞

合併とは、2つ以上の会社が、契約によって1つの会社に合体することを言います。

この合併には、①吸収合併と②新設合併の2つがあります。

吸収合併

下図の場合、Ａ社（吸収合併存続会社）が、Ｂ社の権利義務の一切を承継して、Ｂ社（吸収合併消滅会社）は解散・消滅します。

そして、Ｂ社の株主は、吸収合併後、Ａ社の株式等または金銭が交付されます。株式を交付された者はＡ社の株主となります。

Ａ社が交付できるのは、株式だけでなく、社債や新株予約権でもよいです。

新設合併

下図の場合、Ａ社（新設合併消滅会社）とＢ社（新設合併消滅会社）が新設合併をして、Ｃ社（新設合併設立会社）が設立されます。この場合、Ａ社およびＢ社の権利義務の一切を、Ｃ社が承継します。

そして、Ａ社の株主とＢ社の株主には、Ｃ社の株式が交付され、Ｃ社の株主となります。

合併の手続き

下記流れで合併を行います。

1. Ａ社とＢ社との間で合併契約を締結する（748条、749条、753条）。
2. 合併に関する書面等を本店に備え置かなければならない（782条、794条、803条）。
3. 原則、Ａ社およびＢ社の株主総会の特別決議により承認を得る（783条1項、795条1項、804条1項、309条3項2号）
   ※反対株主に対しては、原則として株式買取請求権が認められます。
4. 会社債権者を保護するために、債権者に対して異議を述べる機会を与える必要がある（789条、799条、810条）
   会社は、1か月以上の期間を定めて、異議を述べることができる旨を官報に公告し、かつ、合併を知っている債権者には、各別催告しなければならない。
5. 吸収合併の場合、合併契約で定めた効力発生日に吸収合併の効力が発生する（750条1項）。
   新設合併の場合、会社成立の日（設立登記の日）に効力が発生する（754条1項）

消滅会社は合併により解散します（471条4号、641条5号）。この場合、消滅会社の権利義務は存続会社・設立会社に承継されるため、清算手続きは行いません（475条1号、644条1項）。

合併無効の訴え

合併の効力を争うには、合併の効力が生じた日から6ヶ月以内に、合併無効の訴えを提起することによってのみ行うことができます（828条1項7号8号）

被告

吸収合併の無効の訴えにおいては、吸収合併後存続する会社が被告となり、

新設合併の無効の訴えにおいては、新設合併により設立する会社を被告として訴えます（834条7号8号）。

合併無効の判決は、将来に向かって無効となります（839条）。

＜＜組織変更　｜　会社分割（吸収分割、新設分割）＞＞

組織変更とは、株式会社を持分会社に変えたり、持分会社を株式会社に変えたりすることを言います（2条26号）。

組織変更の手続き

組織変更をする場合、下記流れに沿って行います。

1. 組織変更計画を作成する（743条）
2. 効力発生日の前日までに、組織変更計画について当該株式会社の総株主の同意（持分会社の場合、総社員の同意）を得なければならない（776条、781条）。
3. 会社債権者を保護するため、会社債権者の異議手続きを経る（779条、781条2項）。
   →会社債権者は、会社に対し、組織変更について異議を述べることができる
4. 組織変更の登記を行う（920条）。

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