猿払事件とは？【結論を30秒で理解】

猿払事件とは、国家公務員の政治活動の自由と国家公務員法の合憲性が争われた最高裁判例（最大判昭和49年11月6日）です。最高裁は、公務員の政治的行為を一律に禁止する国家公務員法102条1項および人事院規則14-7の規定について、「合理的でやむをえない限度にとどまる」として合憲と判断しました。

この判例が行政書士試験で重要とされる理由は、次の2点です。

• 表現の自由（憲法21条）の制約が許される基準を示した代表的判例であること
• 「合理的関連性の基準」という緩やかな違憲審査基準が用いられ、後の堀越事件（最判平成24年）で判例変更された流れまで問われること

以下では、猿払事件の事案・判旨・合憲性判定基準の3つのポイントを、行政書士試験の出題傾向に沿って整理していきます。

論点

1. 公務員の政治的行為を禁止する国家公務員法の規定が憲法21条に違反しないか？
2. 政治的行為を禁止する規定の合憲性はどのように判定するか？（合憲性の判定基準）

事案

Xは、北海道宗谷郡猿払村の郵便局（当時公務員）に勤務しており、一方で、猿払地区の労働組合協議会の事務局長をしていた。そして、衆議院議員選挙に際して、上記協議会の決定により、日本社会党を支持する目的をもって、同党公認の候補者のポスターを公営掲示板に掲示したほか、配布も行った。

Xの行為が国家公務員法で規定されている禁止行為に該当するとして罰金刑を受けたため、その刑を不服として提訴した。

判決

公務員の政治的行為を禁止する国家公務員法の規定が憲法21条に違反しないか？

→違反しない

政治的行為は、政治的意見の表明としての面をもつから、憲法21条（表現の自由）による保障を受ける。

しかし、公務員は、「国民全体の奉仕者」であるため、政治的に一党一派に偏ることなく「中立的な立場を堅持して、職務の遂行にあたることが必要」である。

したがって、公務員の政治的中立性を損なうおそれのある公務員の政治的行為を禁止することは、それが合理的でやむをえない限度にとどまるもので限り、憲法の許容するところである。

つまり、政治的行為を禁止する規定について、合理的でやむをえない限度であれば、合憲である、ということです。

政治的行為を禁止する規定の合憲性はどのように判定するか？（合憲性の判定基準）

上記の判断は、下記3点から検討されるべきである。

1. 規制目的の正当性
2. 目的と禁止される政治的行為との合理的関連性
3. 政治的行為の禁止により「得られる利益」と「失われる利益」との均衡

今回の事案を上記に当てはめると

1. 政治的行為の禁止規定は、「行政の中立的運営」と「これに対する国民の信頼を確保する」という目的であり、この目的は正当であるといえる
2. 上記目的と、禁止規定である「特定の政党を支持したり反対したりするためのポスターの掲示や配布」は合理的関連性があるといえる
3. 禁止規定は、意見表明（言論）そのものの制約がねらいではなく、ポスターを掲示する・配布するという行為（非言論）の制約であり、言論そのものに及ぶ制約は「間接的・付随的」なものに過ぎないため、失われる利益は小さいといえる。一方、禁止規定による公務員の政治的中立性、国民の信頼確保という得られる利益は大きいといえる。

上記理由から、政治的禁止行為の規定は違反しないといえる。

憲法第20条 信教の自由は、何人に対してもこれを保障する。いかなる宗教団体も、国から特権を受け、又は政治上の権力を行使してはならない。 2　何人も、宗教上の行為、祝典、儀式又は行事に参加することを強制されない。 3　国及びその機関は、宗教教育その他いかなる宗教的活動もしてはならない。

信教の自由の内容

1. 信仰の自由（特定の宗教を信じる自由、信仰を変える自由）
2. 宗教的行為の自由（礼拝、祈祷等を行う自由、布教の自由）
3. 宗教的結社の自由（宗教団体を設立する自由、宗教団体に加入する自由）

信教の自由の限界

公共の福祉とは？

憲法12条 国民は，これ（憲法で規定されている自由や権利：基本的人権）を濫用してはならないのであって，常に公共の福祉のためにこれを利用する責任を負ふ。

信教の自由に関する重要判例

• 学生Ｘは、「エホバの証人」という宗教を信仰しており、宗教上の理由から、体育の剣道実技の授業の参加を拒否し、レポート提出等の代替措置を求めました。しかし、校長らはこれを認めず、体育の成績が認定されず、2年連続で留年（原級留置処分）となり、結果として、学則に従って退学処分となった。このことについて、学校教育における信教の自由の保障が争われた。 この点について最高裁は、「学生は、信仰の核心部分と密接に関連する真しな理由から履修を拒否したものであり、他の体育種目の履修は拒否しておらず、他の科目では成績優秀であった上、右各処分は、同人に重大な不利益を及ぼし、これを避けるためにはその信仰上の教義に反する行動を採ることを余儀なくさせるという性質を有するものであり、同人がレポート提出等の代替措置を認めて欲しい旨申し入れていたのに対し、学校側は、代替措置が不可能というわけでもないのに、これにつき何ら検討することもなく、右申入れを一切拒否したなど判示の事情の下においては、右各処分は、社会観念上著しく妥当を欠き、裁量権の範囲を超える違法なものというべきである。」として、レポート提出等他の手段が可能なのに、他の手段について何も検討することなく、留年・退学処分としたことは、裁量権の範囲を超え、違法だとした（最判平8.3.8.：エホバの証人剣道受講拒否事件）
• オウム真理教は、大量殺人を目的とした地下鉄サリン事件を起こした。この事件を受けて、オウム真理教に対する解散命令が出され、この解散命令が、宗教的結社の自由に対する制限ではないかと争われた。 この点について最高裁は、「解散命令によって宗教法人が解散しても、信者は法人格を有しない宗教団体を存続させ、あるいは、新たにこれを結成することは妨げられるわけではない。すなわち、解散命令は、信者の宗教上の行為を禁止したり制限したりする法的効果を一切伴わないのである。 ・・・・解散により、これらの財産を用いて信者らが行っていた宗教上の行為を継続するのに何らかの支障を生ずることがあり得る。このように、宗教法人に関する法的規制が、信者の宗教上の行為を法的に制約する効果を伴わないとしても、これに何らかの支障を生じさせることがあるとするならば、憲法の保障する精神的自由の一つとしての信教の自由の重要性に思いを致し、憲法がそのような規制を許容するものであるかどうかを慎重に吟味しなければならない。」 として、合憲だけれども、オウム真理教の解散により、宗教上の行為に支障が生じることもあるから、制限をかける場合は、慎重に吟味する必要性を主張した。（最決平8.1.30：オウム真理教解散命令事件）

論点

1. 国または地方公共団体が行政権の主体として国民に対して行政上の義務履行を求める訴訟は適法か？

事案

宝塚市Ｘの条例に「パチンコ店等の建築物を建築するためには市長の同意を必要とし、この規定に違反して建築しようとする者に対し、市長は建築の中止、原状回復その他必要な措置を講じるよう命じることができる」旨の規定があった。

宝塚市長は、上記規定に違反してパチンコ店を建築しようとするＹに対して、その建築工事の中止を命じた。

しかし、Ｙがこれに従わなかったため、宝塚市Ｘは、Ｙに対して、建築工事の続行禁止を求める民事訴訟を提起した。

判決

国または地方公共団体が行政権の主体として国民に対して行政上の義務履行を求める訴訟は適法か？

→不適法である

行政事件を含む民事事件において裁判所がその固有の権限に基づいて審判することのできる対象は、裁判所法3条1項にいう「法律上の争訟」、すなわち当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争であって、かつ、それが法令の適用により終局的に解決することができるものに限られる。

そうだとすると、国又は地方公共団体が提起した訴訟であって、財産権の主体として自己の財産上の権利利益の保護救済を求めるような場合には、法律上の争訟に当たるというべきである。

一方、国又は地方公共団体が専ら行政権の主体として国民に対して行政上の義務の履行を求める訴訟は、法規の適用の適正ないし一般公益の保護を目的とするものであって、自己の権利利益の保護救済を目的とするものということはできないから、法律上の争訟として当然に裁判所の審判の対象となるものではなく、法律に特別の規定がある場合に限り、提起することが許されるものと解される。

そして、行政代執行法は、行政上の義務の履行確保に関しては、別に法律で定めるものを除いては、同法の定めるところによるものと規定して（１条）、同法が行政上の義務の履行に関する一般法であることを明らかにした上で、その具体的な方法としては、同法２条の規定による代執行のみを認めている。

また、行政事件訴訟法その他の法律にも、一般に国又は地方公共団体が国民に対して行政上の義務の履行を求める訴訟を提起することを認める特別の規定は存在しない。

したがって、国又は地方公共団体が専ら行政権の主体として国民に対して行政上の義務の履行を求める訴訟は、裁判所法３条１項にいう法律上の争訟に当たらず、これを認める特別の規定もないから、不適法というべきである。

判決文の全文はこちら＞＞

憲法第13条
すべて国民は、個人として尊重される。生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利については、公共の福祉に反しない限り、立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする。

憲法13条（幸福追求権）は、上記の通り、非常に抽象的で分かりにくい内容です。

しかし、このように抽象的な内容であるがゆえに、社会・経済の変動によって生じた様々問題に対して法的に対応することが可能であるのも事実です。

その結果、憲法13条（幸福追求権）は、憲法に列挙されていない新しい人権の根拠となる一般的かつ包括的な権利であり、この幸福追求権によって基礎づけられている個々の権利は裁判上の救済を受けることができる具体的権利（憲法上保障される権利）であると解されています。

幸福追求権の内容

幸福追求権については、憲法13条後段において「生命，自由及び幸福追求に対する国民の権利」として保障しています。
つまり、具体的に、憲法で保障されているということです。
その具体的な権利の内容については、2つの考え方（一般的行為自由説、人格的利益説）があります。

• 一般的行為自由説：あらゆる生活領域に関する行為の自由を保障するという考え方
• 人格的利益説：個人の人格的生存に不可欠な行為の自由を保障するという考え方（通説）

幸福追求権から導きだされる具体的な人権

幸福追求権から導き出される具体的な権利は、プライバシーの権利、環境権、日照権等色々ありますが、最高裁の判例で、「プライバシーの権利としての肖像権」については、憲法上保障される権利としています（最大判昭44.12.24：京都府学連事件）。

この幸福追求権については、判例を押さえることが行政書士に合格するために重要となってきますので、判例を勉強してきましょう！

プライバシー権の２つの側面

プライバシー権利は、「消極的な権利としての側面」と「積極的な権利としての側面」2つの側面を持っています。

• 消極的側面：受動的な権利で、誰かに侵害されたときに損害賠償などをすることができる権利を言います。
• 積極的側面：能動的な権利（自分の情報をコントロールする権利）で、積極的に情報公開や削除などを求める権利を言います。

幸福追求権に関する重要判例

• デモ隊の大学生Ｘは、「行進隊列は4列縦隊とすること」という条件付きで許可をもらって、デモ隊を誘導していた。その後、機動隊ともみあいになって、隊列が崩れた。これを許可条件に違反すると判断して、警察官は、デモ隊を写真で撮影した。この撮影行為は、肖像権を侵害するではないかということで争いになった。これについて、最高裁は、「何人も、その承諾なしに、みだりにその容ぼう・姿態を撮影されない自由を有し、警察官が、正当な理由もないのに、個人の容ぼう等を撮影することは、憲法一三条の趣旨に反し許されない」として、プライバシーの権利としての肖像権を憲法上保障される権利と認めた。（最大判昭44.12.24：京都府学連事件）
• アメリカ人Ｘが、日本で新規の外国人登録をしようとした。その登録の際に、提出書類に指紋押なつを拒否したため、外国人登録法違反で起訴された。これに対して、指紋押捺制度は憲法13条に違反すると主張して、争われた。最高裁は、「何人も個人の私生活上の自由の一つとしてみだりに指紋の押なつを強制されない自由を有し、国家機関が正当な理由もなく指紋の押なつを強制することは、憲法一三条の趣旨に反し許されない。」として、プライバシー権を憲法上保障される権利として認めた。（最判平7.12.15：指紋押捺拒否事件）
• Ｘが会社Ｙを解雇され、ＸはＹを相手に、解雇は不当だと争った。Ｙの弁護士は、弁護士会を通じて京都市伏見区役所にＸの前科・犯罪経歴の照会を行った。それに対して、区長は、前科・犯罪経歴を回答した。Ｘは、この区長の「前科・犯罪経歴を回答した事実」がプライバシー権侵害にならないかが争った。これに対して、最高裁は、「前科及び犯罪経歴は、人の名誉・信用に直接にかかわる事項であり、前科等のある者もこれをみだりに公開されないという法律上の保護に値する利益を有する。」また、「市区町村長が漫然と弁護士会の照会に応じ、犯罪の種類、軽重を問わず、前科等のすべてを報告することは、公権力の違法な行使にあたると解するのが相当である。」とし、区長の照会の違法性を認めた。（最判昭56.4.14：前科照会事件）
• 傷害致死事件の犯人Ｘを題材にしたノンフィクション小説「逆転」の中に実名で記された人物Ｘが、プライバシーの権利を侵害されたとして、慰謝料を請求し、争われた。最高裁は 「前科等に関わる事実を公表されないことは、法的保護に値する利益を有する」とし、「前科等にかかわる事実を公表されない法的利益がこれを公表する理由に優越するときは、Ｘは、その公表によって被った精神的苦痛の賠償を求めることができる。」とした。（最判平6.2.8：ノンフィクション「逆転」事件）
• 宗教上の理由で輸血を拒否していたエホバの証人の信者が、手術の際に無断で輸血を行った医師、病院に対して損害賠償を求め、争われた。最高裁は「患者が、輸血を受けることは自己の宗教上の信念に反するとして、輸血を伴う医療行為を拒否するとの明確な意思を有している場合、このような意思決定をする権利は、人格権の一内容として尊重されなければならない。」とした。（最判平12.2.29：エホバの証人輸血拒否事件）
• 民法750条では、「夫婦は、婚姻の際に定めるところに従い、夫又は妻の氏を称する。」と夫婦の姓は同じにするように規定しています。これに対して、夫婦同姓の強制（氏の変更を強制されない自由）は憲法13条の権利として保障される人格権の一内容である「氏の変更を強制されない自由」を不当に侵害しているのではないかと争われた。この点について、最高裁は、「氏に，名とは切り離された存在として社会の構成要素である家族の呼称としての意義があることからすれば、氏が、親子関係など一定の身分関係を反映し、婚姻を含めた身分関係の変動に伴って改められることがあり得ることは、その性質上予定されているといえる。この氏の性質等に鑑みると、婚姻の際に氏の変更を強制されない自由が憲法上の権利として保障される人格権の一内容であるとはいえない」として、本件規定は憲法13条に違反するものではないとした。（最大判平27.12.16：夫婦別姓訴訟）

＜＜憲法のテキスト一覧　｜　法の下の平等（憲法14条）＞＞

論点

1. 租税法規に適合する課税処分について信義則の法理の適用による違法を考えることができるのはどのような場合か？

事案

酒類販売業を営むＡがいた。Ａの養子であるＸがいた。

Ｘは、昭和25年からＡの営業するＢ商店の営業に従事し、昭和29年ころからは、Ｘが事実上中心となってＢ商店の業務を運営した。

昭和47年、Ａの死亡に伴い、ＸがＡを相続した。（Ａ：被相続人、Ｘ相続人）

Ａはもともと青色申告を受けており、Ｂ商店の営業により事業所得については、昭和29年から昭和45年分までＡ名義により青色申告がされていた。
（青色申告は、通常の申告：白色申告よりも税金が安くなる制度。ただし、その分、一定の帳簿書類を備えることが承認要件となる）

しかし、昭和46年からＸが青色申告の承認を受けることなく、自己名義で青色申告書による確定申告をしたところ、税務署長Ｙは、Ｘについて青色申告の承認があるかどうかの確認を怠って申告書を受理した。

これが、昭和46年から50年まで続き、その間、Ｘは青色申告にかかる所得税額を納税していた。また、この間、Ｂ商店の帳簿書類の整備などは変化はなく、きちんとそろっていた。

そして、昭和51年、税務署長Ｙから、青色申告の承認申請がなかったことを指摘されたので、直ちに、申請をし、同年分以降についてその承認を受けた。

しかし、Ｙは、昭和48年と49年分は、白色申告とみなして、更正処分を行った。

そこで、Ｘはこの処分は、信義則に反して違法だとして、取消訴訟を提起した。

判決

租税法規に適合する課税処分について信義則の法理の適用を考えることができるのはどのような場合か？

→納税者間の平等公平という要請を犠牲にしてもなお当該課税処分に係る課税を免除して納税者の信頼を保護しなければ、正義に反するといえるような特別の事情がある場合、信義則の適用を考える

租税法規に適合する課税処分について、信義則の法理の適用により、課税処分を違法なものとして取り消すことができる場合はある。

そうだとしても、法律による行政の原理、特に租税法律主義の原則が貫かれるべき租税法律関係においては、信義則の法理の適用については慎重でなければならない。

そのため、租税法規の適用における納税者間の平等、公平という要請を犠牲にしてもなお当該課税処分に係る課税を免れしめて（免除して）納税者の信頼を保護しなければ正義に反するといえるような特別の事情が存する場合に、初めて信義則の法理の適用の是非を考えるべきである。

そして、「特別の事情が存するかどうか」の判断に当たっては、

少なくとも、①税務官庁が納税者に対し、信頼の対象となる公的見解を表示したことにより、

②納税者がその表示を信頼しその信頼に基づいて行動したところ、

③のちに右表示に反する課税処分が行われ、

④そのために納税者が経済的不利益を受けることになったものであるかどうか、

また、⑤納税者が税務官庁の右表示を信頼し、その信頼に基づいて行動したことについて

納税者の責めに帰すべき事由がないかどうか

という点の考慮は不可欠のものであるといわなければならない。

（特別な事情があるかどうかについては、上記①～⑤を考慮しなければならない）

• 判決文の全文はこちら＞＞

憲法第26条
すべて国民は、法律の定めるところにより、その能力に応じて、ひとしく教育を受ける権利を有する。
2　すべて国民は、法律の定めるところにより、その保護する子女に普通教育を受けさせる義務を負ふ。義務教育は、これを無償とする。

教育は、個人が人格を形成し、社会において有意義な生活を送るために必要不可欠なものです。そのため、26条では、「等しく教育を受ける権利」と「普通教育を受けさせる義務」について定めています。

教育を受ける権利

教育を受ける権利は、子供に対して保障され、子供の学習権を保障したものと解されています。また、この学習権を保障するために、国は、教育制度を維持し、教育条件を整備すべき義務を負うとして、具体的に教育基本法などが定められ、小中学校の義務教育を中心とする教育制度が設けられています。

教育を受けさせる義務

教育を受けさせる義務は、保護者が負います。そしてこの義務の内容は普通教育（小学校・中学校の教育）であり、職業教育や専門教育の義務までは負いません。

教育権の所在（国家の教育権と国民の教育権）

「教育を受ける権利」に関して争われている問題は、下記のどちらが正当かということです。

1. 教育内容について国が関与・決定する機能を有する説（国家の教育権）
2. 子どもの教育について責任を負うのは、親および教師を中心とする国民全体であり、国は教育の条件整備の任務を負うにとどまるとする説（国民の教育権）

この点について、どちらが正当かまで決めることはできないが、判例（旭川学力テスト事件）では、国は必要かつ相当と認められる範囲で義務内容についても決定する機能を有するとしています。

義務教育の無償

無償とは、授業料が無償なのであって、教科書代などの一切の費用を無償という意味ではないとしています。（下記、教科書費国庫負担請求事件参照）

教育を受ける権利に関する重要判例

• 最高裁は「一般に社会公共的な問題について国民全体の意思を組織的に決定、実現すべき立場にある国は、国政の一部として広く適切な教育政策を樹立、実施すべく、また、しうる者として、憲法上は、あるいは子ども自身の利益の擁護のため、あるいは子どもの成長に対する社会公共の利益と関心にこたえるため、必要かつ相当と認められる範囲において、教育内容についてもこれを決定する権能を有するものと解さざるをえず、これを否定すべき理由ないし根拠は、どこにもみいだせない」（最大判昭51.5.21：旭川学力テスト事件）
• 憲法第26条2項の義務教育無償化規定について、教科書の無償まで含まれるかが争われた。この点について最高裁は、「公立小学校の教科書代を父兄に負担させることは、憲法第26条第2項後段の規定に違反しない。」として、教科書の無償までは憲法で保障されていないとしました。（最判大昭39.2.26：教科書費国庫負担請求事件）

＜＜生存権（憲法25条）　｜　労働基本権（憲法28条）＞＞

国家賠償法1条は、条文の内容とその判例が、行政書士の試験で問われます。そのため、条文と判例を見ていきます。個別の判例については、リンク先が具体例となっています。

国家賠償法
第一条　国又は公共団体の公権力の行使に当る公務員が、その職務を行うについて、故意又は過失によつて違法に他人に損害を加えたときは、国又は公共団体が、これを賠償する責に任ずる。
２　前項の場合において、公務員に故意又は重大な過失があつたときは、国又は公共団体は、その公務員に対して求償権を有する。

国家賠償責任の法的性質

上記国家賠償法（国賠法）1条の条文の通り、公務員の職務上の行為で、他人に損害を与えた場合、国や公共団体が賠償責任を負うことになっています。つまり、本来公務員が負うべき責任を国や公共団体が代わって賠償責任を負うこととしています。これを代位責任と言います。

加害者の特定性

代位責任説によると、違法行為を行った公務員自身に損害賠償責任が生ずることが前提なので、論理的に考えると、加害者が特定できない場合、損害賠償責任を問えないことになります。しかし、被害者保護の観点から、厳密な特定までは不要としています（最判昭57.4.1：「加害行為の不特定」と「国等の損害賠償責任」）。

公共団体とは？

公共団体とは、地方公共団体（都道府県や市町村）、公共組合（土地区画整理組合、国民健康保険組合）、独立行政法人だけでなく、弁護士会も含まれます。

国家賠償法1条の要件

国賠法1条に基づく責任が生ずるための要件は、下記5つです。

1. 公権力の行使にあたる公務員の行為であること
2. 公務員が「職務を行うについて」行った行為であること
3. 公務員に故意または過失があること
4. 公務員の行為が違法であること
5. 損害が発生したこと

上記の中において、行政書士で重要なキーワードを抜粋すると、下記6つです。これから細かく解説していきます。

1. 公務員
2. 公権力の行使
3. 職務を行うについて（職務関連性）
4. 故意または過失
5. 違法（違法性）

公務員

公務員とは、地方公務員、国家公務員はもちろん、「公権力の行使」に当たる行為を行う民間人も含まれます。

例えば、建築確認を行う民間の指定確認検査機関による建築確認により、相手方に損害を与えてしまった場合、地方公共団体が国家賠償責任を負う判例（最判平17.6.24）があります。つまり、建築確認という公権力の行使を行う「指定確認検査機関」も「公務員」として扱っているわけです。

また、弁護士会の懲戒委員会の委員が、弁護士に対して懲戒処分する場合、当該委員は、懲戒処分という一種の公権力の行使を行っているため、当該委員を「公務員」として、弁護士会（公共団体）が賠償責任を負う判例（東京高判平19.11.29）があります。

公権力の行使

公権力の行使とは、国賠法1条では、「国家賠償法2条の対象となるもの（公の営造物の設置・管理）および私経済作用を除くすべての行政作用」を指します（判例・通説）。

分かりやすく言えば、下記2つ以外のすべての行政作用ということです。

1. 国家賠償法2条の対象となるもの（公の営造物の設置・管理）
2. 私経済作用

私経済作用とは？

例えば、「国公立病院が行う医療行為」や「公務員が事務用品を購入する行為」が私経済作用で、民法が適用されます。これらの行為は、私人と同等の立場で行い、公権力の行使とは言えないからです。

上記の通り、「国家賠償法2条の対象となるもの」および「私経済作用」を除くすべての行政作用なので、「行政手続法における公権力の行使」、「行政不服審査法における公権力の行使」、「行政事件訴訟法における公権力の行使」と比べて、国賠法1条の方が対象範囲が非常に広くなるわけです。

公権力の行使の具体例

国賠法1条では、下記行為も公権力の行使として損害賠償の対象となります。

• 行政指導
• 国公立学校・市立学校の教育活動（最判昭58.2.18、最判昭62.2.6、最判平5.2.18）
• 国会議員による立法行為（最判昭60.11.21、最判平17.9.14）
• 裁判所による裁判（最判昭57.3.12）
• 「拘置所職員たる医師」による「拘留されている患者」に対する医療行為（最判平17.12.8）
• 県から委託を受けた社会福祉法人の施設職員による養育監護行為（最判平19.1.25）

公権力の行使に該当しない場合どうなるか？

職務を行うについて（職務関連性）

国賠法1条では、公務員が、職務上の行為によって、国民に損害を与えた場合を対象としているのですが、加害行為が職務で行われた場合はもちろん、職務との間に一定の関連性（職務関連性）があればよいとしています。

外形標準説（外形理論）

また、判例（最判昭31.11.30：「公務員の私利を図る目的の行為」と「国家賠償法」）では、加害行為が客観的に職務行為の外形を備えるものであればよく、実際には職務上の行為でなかったとしてもよいとしています。

このように、外見から判断して、職務行為に見える場合も「職務上の行為」として、賠償責任の対象としています。これも被害者救済の見地からきています。

故意または過失

国家賠償責任は、公務員の行った不法行為（民法709条）が前提なので、公務員の故意または過失が要件となってきます。

（不法行為による損害賠償）
民法第709条
故意又は過失によって他人の権利又は法律上保護される利益を侵害した者は、これによって生じた損害を賠償する責任を負う。

公務員が上記不法行為を行った場合、「公務員個人」に賠償責任を負わせるよりも「国や公共団体」に責任を負わせた方が被害者を保護できるということです。

故意とは？

民法上の故意とは、一定の侵害結果の発生を認識しながらそれを認容して行う場合（その心理状態）を言います（通説）。そして、国賠法も同様と考えてよいです。

過失とは？

過失とは、判例（最判平5.3.11：「所得税更正処分の取消し」と「国家賠償法」）では、公務員が職務上要求される注意能力を欠く場合を指します。

細かいことをいえば、客観的過失があったかどうかで判断し、主観的過失（公務員自身の注意能力を基準としている）ではないということです。

違法（違法性）

国家賠償責任は、公務員の行った不法行為（民法709条）が前提なので、公務員の違法行為が要件となってきます。

これは法令違反だけでなく、裁量の範囲を逸脱・濫用した場合（最判昭52.12.20：神戸税関事件）や社会的相当性を欠く場合（最判昭61.2.27：「パトカー追跡」と「国家賠償法」）も違法とされています。

公務員の不作為・権限不行使は違法となるか？

（最判平元.11.24：「宅建業法の免許基準」と「国家賠償法」）や（最判平7.6.23）の判例では、公務員の不作為によって、私人に損害が発生した場合も国家賠償の対象としており、また、法律上与えられた権限を行使せずに（権限不行使で）損害が発生した場合も同様に国家賠償の対象としています。

公務員に対する求償

国や公共団体が私人（国民）に対して損害賠償した場合、公務員に故意又は重大な過失があったときは、国又は公共団体は、その公務員に対して求償できます。

行政書士の試験対策として注意点としては、下記部分です。

• 国等から公務員に対して求償できるが、公務員から国等に対しては求償できない
• 公務員に故意または重過失があった場合のみ、国等は求償できるが、公務員に故意がなく、かつ、無重過失の場合は求償できない

＜＜国家賠償と損失補償の全体像　｜　国家賠償法2条3条＞＞

憲法第21条 集会、結社及び言論、出版その他一切の表現の自由は、これを保障する。

表現の自由を支える価値

１．自己実現の価値

２．自己統治の価値

言論・出版の自由

集会・結社の自由

1. 団体を結成し、それに加入する自由
2. 団体が活動する自由
3. 団体を結成しない自由・加入しない事由、または、脱退する自由

知る権利（憲法で保障されている）

アクセス権（憲法で保障されていない）

アクセス権に関する重要判例

報道の自由（憲法で保障されている）

取材の自由（十分尊重に値する）

取材の自由に関する重要判例

• アメリカの原子力空母の佐世保港入港に反対する学生が、機動隊と衝突し、その映像をNHK福岡放送局等が撮影した。そして、福岡地裁は、放送局に対して、衝突の状況を撮影したテレビフィルムの提出を命令しました。これに対し、放送局は、憲法21条に反していると拒否して争われた。最高裁は、「報道機関の報道は、民主主義社会において、国民が国政に関与するにつき、重要な判断の資料を提供し、国民の「知る権利」に奉仕するものである。そのため、思想の表明の自由と並んで、事実の報道の自由は、表現の自由を規定した憲法21条の保障のもとにある。そして、このような報道機関の報道が正しい内容をもつために、報道のための取材の自由も、憲法21条の精神に照らし、十分尊重に値するものといわなければならない。」として、取材に自由について、憲法で保障されているとまではいえないが、十分尊重に値するものとしています。（最大決昭和44.11.26：博多駅フィルム提出命令事件）
• 新聞記者Ｘは、沖縄返還交渉に関し、日米間の密約の存在を裏付ける秘密文書の写しを持ち出すことを、外務省事務官Ｙに執拗に迫り、そそのかして文書の写しを入手した。これに対して、Ｙは、国家公務員法111条等に違反するとして争われた。これに対して、最高裁は「報道機関が取材の目的で公務員に対し秘密を漏示するようにそそのかしたからといって、そのことだけで、直ちに当該行為の違法性が推定されるものと解するのは相当ではなく、報道機関が公務員に対し根気強く執拗に説得ないし要請を続けることは、それが真に報道の目的からでたものであり、その手段・方法が法秩序全体の精神に照らし相当なものとして社会観念上是認されるものである限りは、実質的に違法性を欠き正当な業務行為というべきである。」として、手段・方法が法秩序全体の精神に照らし相当なものとして社会観念上是認されるものである限りは、違法性はないとしました。（最決昭53.5.31：西山記者事件）

表現の自由に関するその他の重要判例

1. 税務署の職員が収賄容疑で夜中に逮捕されました。その翌朝に新聞朝刊で報道されました。あまりにも短時間で情報を得ていることから、裁判所か検察職員に、逮捕状執行前に新聞記者Ｘに情報を漏らした者がいるのではないかと、国家公務員法違反の容疑で捜査が開始されました。そして、この記事を書いたＸが証人喚問されました。しかし、Ｘは、取材源の秘匿を理由として宣誓証言を拒み、争われた。この点について最高裁は、刑事訴訟法149条に、証言拒絶できる者を列挙しているが、記者は含まず、刑事訴訟における証言拒絶の権利まで保障したものではないとした。（最大判昭27.8.6：石井記者事件）
2. 「夕刊和歌山時事」の経営者Ｘが、「夕刊和歌山時事」の中に、他社Ｙの「特だね新聞」の取材の仕方が恐喝まがいの取材の仕方をだと批判する記事を載せた。それに対して、Ｙは、Ｘの行為が名誉毀損にあたるとして争われた。この点について最高裁は、「刑法230の2の規定は、人格権としての個人の名誉の保護と、憲法21条による正当な言論の保障との調和をはかつたものというべきであり、これら両者間の調和と均衡を考慮するならば、たとい刑法230条ノ2第1項にいう事実が真実であることの証明がない場合でも、行為者がその事実を真実であると誤信し、その誤信したことについて、確実な資料、根拠に照らし相当の理由があるときは、犯罪の故意がなく、名誉毀損の罪は成立しないものと解するのが相当」とし、真実であることを証明できない場合でも、相当の理由があるときは、名誉棄損罪は成立しないとした。（最大判昭44.6.25：夕刊和歌山時事事件）
3. 雑誌「月刊ペン」の編集局長Ｘが、「大罪犯す創価学会」という記事を取り上げ、名誉棄損罪にあたるのではないかと争われた。この点について最高裁は、「私人の私生活上の行状であっても、そのたずさわる社会的活動の性質及びこれを通じて社会に及ぼす影響力の程度などのいかんによつては、その社会的活動に対する批判ないし評価の一資料として、 刑法230条の2第1項にいう『公共の利害に関する事実』にあたる場合があると解すべきである」として、名誉棄損罪に当たるとされた。（最判昭56.4.16：月刊ペン事件）
4. アメリカ人弁護士Ｘは、事前に法廷でメモを取っていいか日本の裁判所に許可を求めたが、不許可となった。一方、司法記者クラブ所属の報道機関の記者に対しては許可していました。そのためＸは、自分に対する不許可措置は「知る権利（憲法21条）」を侵害しているとして争われた。これに対して最高裁は、「法廷で傍聴人がメモを取ることを権利として保障しているものではないが、法廷で傍聴人がメモを取ることは、その見聞する裁判を認識記憶するためにされるものである限り、憲法21条1項の精神に照らし尊重に値し、故なく妨げられてはならない。」とし、法廷での筆記行為は権利として保障されていないが、尊重に値するとした。（最大判平元.3.8：レペタ訴訟）
5. TBSの番組で、暴力団組長による債権取立ての場面が放映され、警視庁は当該組長を逮捕。その後、警視庁は、裁判所の許可を得て、関連ビデオテープをTBS本社内で差し押さえた。それに対し、TBSは、差押処分の取消しを求めて、争われた。これに対し、最高裁は、「差押の可否を決するに当たっては、捜査の対象である犯罪の性質、内容、軽重等及び差し押さえるべき取材結果の証拠としての価値、ひいては適正迅速な捜査を遂げるための必要性と、取材結果を証拠として押収されることによって報道機関の報道の自由が妨げられる程度及び将来の取材の自由が受ける影響その他諸般の事情を比較衡量すべきであることは、明らかである」とし、本件差押は、適正迅速な捜査の遂行のためやむを得ないものであり、TBSの受ける不利益は、受忍すべきものというべきということで、ビデオテープの押収は憲法21条1項に反しないとした。（最決平2.7.9：TBSビデオテープ押収事件）
6. 民事事件において証人となったNHK記者Ｘが、取材源については職業の秘密に当たることを理由に証言を拒絶して、取材源秘匿権について争われた。これに対して最高裁は、「秘密の公表によって生ずる不利益と証言の拒絶によって犠牲になる真実発見及び裁判の公正との比較衡量により決せられるというべき」として、報道関係者の取材源の秘密は、民事訴訟法197条1項3号の職業の秘密に当たるとし、証言を拒むことができるとした。（最決平18.10.3：NHK記者取材源秘匿事件）

取消しと撤回の違い

行政行為の取消しは、行政行為の成立当初から瑕疵があり、その瑕疵を理由として、行政行為がなされた時にさかのぼって、その効力を失われることです。例えば、不正手段を使って行政書士の登録を受けた場合、行政庁が登録した（行政行為の）時点で、すでに瑕疵があると言えます。そのため、その後、不正手段を行政庁が知った場合、登録を取り消さなければなりません。これは「取消し」です。

一方、行政行為の撤回は、成立当時は瑕疵はなく、その後の瑕疵によって、将来に向かって効力を失わせることです。例えば、行政書士の登録は正当な手段で受けたが、その後、強盗を行い、拘禁刑を受けた場合、登録消除処分の対象となります。この場合、当初の行政書士の登録に瑕疵はなかったが、その後、拘禁刑を受けることが瑕疵が生じ、登録取り消しとなります。これを法律上「撤回」と言います。「取消し」という文言があっても「撤回」になるので注意しましょう。

行政行為の取消し

そもそも、行政行為が行われると、たとえ違法な行政行為であっても、取消しされるまで一応有効なものとして扱われます。これを「公定力」と言います。

行政行為の取消には、職権取消しと争訟取消しの２つがあります。

職権取消し

職権取消しとは、行政行為の相手方からの取消しの主張を待たずに、行政庁が、違法又は不当であることを理由に行政庁自ら取り消しをすることです。上記事例でも解説しましたが、例えば、不正手段を使って行政書士の登録の申請を受けて、その不正を見抜けずに行政庁が登録の処分を下したとします。その後、「この登録は不正だ！」と見抜いて、「この登録は違法だったので、登録を取り消します！」というのが職権取消しです。

争訟取消し

争訟取消しとは、行政処分に対して、不服がある場合、審査請求や取消訴訟を行うことができます。これにより、審査庁や裁判所が取消しをすることを争訟取消しと言います。例えば、行政書士の登録を受けた者が、不正手段を理由に取り消し（職権取消し）をされ、その取消し処分に対して、「この取消処分はおかしい！取消処分を取り消せ！」と取消訴訟を行い、裁判所が、「この者は不正をしていない！だから取消処分は取消しなさい！」といった場合が争訟取消しです。

実際、行政書士試験では、上記２つの違いについては出題される可能性は低いので参考程度でよいでしょう。これより下の内容についても、判例だけ押さえておけば大丈夫でしょう！

取消しをする際の法律の根拠

行政庁が取消しを行う場合、法律の特別な根拠は不要です。なぜなら、行政行為の取消は、違法な行政行為の効力を失わせる行為であり、そもそも、取消さなければならないものだからです

ただし、授益的行政行為を取消すことは、相手方に対して大きな不利益を与える可能性があります。
例えば、営業許可を受けた後に飲食店の営業を準備のために色々機材を購入したにも関わらず、営業許可が突然取消されたら大きな損害を受けます。

そのため、授益的行政行為（相手に権利利益を与える行為）の職権取消しは一定の制限があります。

取消権者

取消権者とは、取消しすることができる者（職権取消しの権限を持つ者）を言います。そして、職権取消しの権限を持つのは、処分庁・上級行政庁（処分庁を監督する行政庁）です。

職権取消しの制限（職権取消しは自由にできるか？）

1. 不可変更力がある行政行為の職権取消しはできない
   不服申立てに対する裁決には、不可変更力が働きます。そのため、裁決した行政庁自身は職権取消しができません。
   ※この点は行政不服審査法を勉強してから理解すれば大丈夫です！
2. 侵害的行政行為の職権取消しは、自由に行える
   侵害的行政行為とは、私人の権利を侵害する行為で、例えば、Aさんの行政書士の登録を取り消す行為です。この取消し行為（取消処分）を職権取消しすることは、Aさんにとっては、不利益にはなりません。むしろ、利益です。そのため、自由に行えます。
3. 授益的行政行為の職権取消しは、慎重な判断が必要
   授益的行政行為とは、私人に利益を与える行為です。例えば、Bさんに対する生活保護の支給決定処分です。これを取り消すとなると、Bさんは不利益を受けます。そのため、この支給決定処分を取り消す場合、慎重な判断が必要となります。慎重な判断とは、処分を取り消すだけの公益上必要性がある場合や、生活保護の申請内容に不正があったなどの場合です。

行政行為の取消しに関する判例

• 処分をした行政庁その他正当な権限を有する行政庁においては、みずからその違法または不当を認めて、処分の取消しによって生じる不利益と、取消しをしないことによってかかる処分に基づきすでに生じた効果をそのまま維持することの不利益とを比較考量し、しかもその処分を放置することが公共の福祉の要請に照らし著しく不当であると認められるときに限り、これを取り消すことができる。（最判昭43.11.7：農地の買収売渡計画職権取消し）

行政行為の撤回

撤回をする際の法律の根拠

行政庁が撤回を行う場合、法律の特別な根拠は不要です（最判昭63.6.17）。なぜなら、撤回の原因は、私人にあるため、それを理由に撤回することは私人の権利の侵害には当たらないからです。例えば、運転免許をCさん与えて、その後、Cさんが、飲酒運転を行って運転免許の取消し（撤回）を行う場合、撤回するかどうか行政庁の裁量によります。法律に飲酒運転をした場合、撤回しなければならないと規定されていなくても、撤回をすることができます。もちろん、ほんのちょっとの飲酒で捕まえたとしても、それだけで撤回というのは厳しすぎるので、そういった場合は、免許取消ではなく、罰金くらいでしょう。つまり、比例原則は適用されます。

撤回権者

撤回権者とは、撤回することができる者（撤回できる権限を持つ者）を言います。そして、撤回権者は、処分庁のみです。

撤回の制限（撤回は自由にできるか？）

撤回の場合も、職権取消しと同じように、「不可変更力がある行政行為は撤回できません。」「侵害的行政行為の場合、自由に撤回できます。」一方、「授益的行政行為の撤回は、原則、できません。」

行政行為の撤回に関する判例

• 【要旨】都有行政財産である土地について建物所有を目的とし期間の定めなくされた使用許可が当該行政財産本来の用途又は目的上の必要に基づき将来に向つて取り消されたときは、使用権者は、特別の事情のないかぎり、右取消による土地使用権喪失についての補償を求めることはできない。【判決理由】使用許可に際し別段の定めがされている等により、行政財産についての右の必要にかかわらず使用権者がなお当該使用権を保有する実質的理由を有すると認めるに足りる特別の事情が存する場合に限られるというべきである。（最判昭49.2.5：撤回にかかる損失補償の要否）

国民主権とは？意味と内容をわかりやすく解説

国民主権とは、分かりやすく言うと、主権は国民が持っているということです。

主権の3つの意味

1. 統治権：独立して国民や領土を統治する権利
2. 最高独立性：ほかの国から支配や干渉をされず，ほかの国々と対等である権利
3. 最高決定権：国の意思や政治のありかたを最終的に決定する権利

■ポツダム宣言8項の「日本国の主権は本州、北海道、九州及び四国ならびに我々の決定する諸小島に限られなければならない。」の中の主権は、領土を統治することを指すので、統治権を指しています。

■憲法41条の「国会は、国権の最高機関であつて、国の唯一の立法機関である。」の中の国権は、国民を統治することを指すので、統治権として使っています。

■憲法の前文の「自国の主権を維持し、他国と対等関係に立たうとする各国の責務であると信ずる。」の中の主権は、その後ろの言葉「他国と対等関係に立たうとする各国の責務」から分かるように、他の国から支配や干渉をされず，ほかの国々と対等である権利を指すので、最高独立性の意味として使っています。

■憲法の前文の「主権が国民に存することを宣言し」の主権は、国の政治について、国民が決めることを意味するので、最高決定権として使っています。

代表民主制と直接民主制

上記、主権の意味の中の一つに「最高決定権」がありました。国民が国の政治を決めるということです。それを実現するために、日本では、代表民主制を原則して、直接民主制によりそれを補完するものとしています。

代表民主制とは？

国民の中から代表者を選び、その代表者が国民に代わって政治を行う制度です。間接民主制という言い方もします。

例えば、衆議院議員を選んで、その衆議院議員が政治を行うということです。

直接民主制とは？

代表者（議員）などを介さずに、国・都道府県・市町村の意思決定に直接参加し、その意思を反映させる政治制度です。

例えば、「住民投票」や「地方公共団体の長・議員などの解職請求」は、住民が直接、地方公共団体の意思決定に参加しているので直接民主制の事例です。

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