ア・・・代位責任、イ・・・自己責任

国家賠償法1条1項では、「国又は公共団体の公権力の行使に当る公務員が、その職務を行うについて、故意又は過失によって違法に他人に損害を加えたときは、国又は公共団体が、これを賠償する責任を負う。」としています。これは、公務員が、その職務の執行にともなって国民に損害を与えた場合に、国又は公共団体がその賠償責任を負うという意味です。そして、この公務員と国家との責任関係を説明するために「代位責任説」と「自己責任説」があります。

【代位責任説（通説・判例）】
もともと加害行為（不法行為）を行ったのは、公務員（個人）だから、①公務員個人の不法行為責任が発生する。しかし、公務員個人に賠償させるとなると、多額となる場合、賠償できず、結果として、被害者を十分に救済できない可能性が出てくる。そのため、公務員個人の代わりに、国や公共団体が賠償責任を負うという考え方です。つまり、①初めに、加害行為を行った公務員個人の不法行為責任が成立する。②その責任を国または公共団体が代わりに負う。という考え方、だから「代位責任説」と呼びます。

【自己責任説）】
もともと不法行為を行ったのは、公務員（個人）だけれども、これは、国や公共団体の職務執行として行った行為だから、公務員個人が行った不法行為であっても、はじめから国や公共団体の責任として損害賠償責任を負うという考え方。この場合、公務員個人の不法行為責任とはとらえない。

ここで問題文を見ると「加害公務員又は加害行為が特定できない場合・・・に、［ ア ］説では国家賠償責任が生じ得ないが［ イ ］説では生じ得る」と書いてあります。代位責任説で考えると、加害公務員を特定できない場合、①不法行為責任が発生しません。誰に不法行為責任が生じるか判断できないからです。そのため、国または公共団体には、責任が発生しません（賠償責任を負わない）。そのため、「ア」には「代位責任」が入ります。

逆に、自己責任説で考えると、加害公務員を特定できない場合でも、公務員の誰かしらが加害行為行ったのであれば、その時点で、国または公共団体の責任となります。そのため、「イ」には「自己責任」が入ります。

ウ・・・有責性

問題文を見ると「害公務員又は加害行為が特定できない場合や加害公務員に［ ウ ］がない場合に、［ ア：代位責任 ］説では国家賠償責任が生じ得ない」と書いてあります。つまり、代位責任説に立った場合、どんな場合に、国家賠償責任が生じないのかを考えればよいです。選択肢は「有責性」又は「職務関連性」です。

【有責性を入れた場合】　加害公務員に「有責性」がないと仮定すると、『加害公務員に「有責性（故意または過失）」がない場合、国家賠償責任は生じない』となります。これは正しいです。なぜなら、不法行為責任が成立するのは、「故意または過失によって、他人の権利や法律上保護される利益を違法に侵害した場合」だからです（民法709条）。公務員に有責性がないと、公務員に不法行為責任は発生せず、結果として、国家賠償責任も生じない、ということです。そのため、「有責性」を入れれば妥当な記述となります。

【職務執行性を入れた場合】　加害公務員に「職務執行性」がないと仮定すると、公務員は、プライベートで加害行為を行ったことになります。この場合、そもそも、国家賠償責任の対象ではなくなるので、代位責任説でも自己責任説を考える理由がなくなります。よって、職務執行性は入りません。

エ・・・組織的

問題文を見ると「公務員の過失を［ エ ］過失と捉える裁判例が支配的となっており、個々の公務員の［ ウ：有責性 ］を問題にする必要はない」と言っています。選択肢は「組織的」又は「重大な」です。

【重大を入れた場合】　「公務員の過失を［ エ：重大な ］過失と捉える裁判例が支配的となっており、個々の公務員の［ ウ：有責性 ］を問題にする必要はない」となります。公務員に重過失があるのであれば、当然に、この公務員に有責性があることになるのですが、何か意味が通じません。

【組織的を入れた場合】　「公務員の過失を［ エ：組織的 ］過失と捉える裁判例が支配的となっており、個々の公務員の［ ウ：有責性 ］を問題にする必要はない」となります。公務員の過失が組織的過失ととらえると、その前の判例の文章

「国又は公共団体の公務員による一連の職務上の行為の過程において他人に被害を生ぜしめた場合において、それが具体的にどの公務員のどのような違法行為によるものであるかを特定することができなくても、右の一連の行為のうちのいずれかに行為者の故意又は過失による違法行為があったのでなければ右の被害が生ずることはなかったであろうと認められ、かつ、それがどの行為であるにせよこれによる被害につき行為者の属する国又は公共団体が法律上賠償の責任を負うべき関係が存在するときは、国又は公共団体は損害賠償責任を免れることができない」

つまり、加害行為に、複数の公務員が関わっていて、誰が加害行為をしたか特定できない場合であっても、「組織的」な過失ととらえることで、国家賠償責任を認めるということです。つまり、組織としての有責性をもとに不法行為責任を考えるので、「個々の公務員の有責性を問題にする必要はない」ということです。よって、「エ」には、組織的が入ります。

1・・・妥当でない

判例（最判昭45.8.20）によると、「落石事故の発生した道路に防護柵を設置する場合に、その費用の額が相当の多額にのぼり、県として、その予算措置に困却するであろうことは推察できる（予算的な制約があり、困ってしまうことは考えられる）が、だからといって、直ちに道路の管理の瑕疵によって生じた損害に対する賠償責任を免れることができると考えることはできない」と判示しています。

分かりやすく言えば、県が予算的な制約を理由に安全対策を講じるのが難しいからといって、損害の賠償責任が免除されるわけではない、ということです。

2・・・妥当でない

判例（最判昭50.6.26）によると、「事故発生当時、道路管理者が設置した工事標識板、バリケードおよび赤色灯標柱が道路上に倒れたまま放置されていたことは、道路の安全性に欠如があったといわざるをえないが、それが夜間の事故発生の直前に先行した他車によって惹起されたものであり、時間的に、遅滞なくこれを原状回復させ道路を安全良好な状態に保つことが困難であったときは、道路管理に瑕疵がなかったと認めるのが相当である」と判示しています。

分かりやすく言うと、倒れた標識等が、道路上に放置されていることは、道路の安全性に欠如があるといえる。しかし、事故発生直前に他の車両によって標識等が倒され、その復旧が直ちに行って、安全な状態に保つことが困難であった場合には、道路管理者は免責されるということです。 本肢は「事故発生当時、道路管理者が設置した工事標識板、バリケードおよび赤色灯標柱が道路上に倒れたまま放置されていたことは、道路の安全性に欠如があったといわざるをえず」という部分は妥当です。後半部分の「時間的に遅滞なくこれを原状に復し道路を安全良好な状態に保つことが困難であったとしても、道路管理には瑕疵があったと認めるのが相当」が妥当ではありません。

3・・・妥当でない

判例（最判昭53.7.4）によると、「防護柵は、道路を通行する人や車が誤って転落するのを防止するために設置されるものであり、材質、高さその他その構造に徴し、通常の通行時における転落防止の目的からみれば、その安全性に欠けるところがないものであれば、転落事故の被害者が危険性の判断能力に乏しい幼児であったとしても、道路及び防護柵の設置管理者が通常予測することのできない行動に起因するものであった場合、営造物につき本来それが具有すべき安全性に欠けるところがあったとはいえず、道路管理者はその設置管理者としての責任を負うべき理由はない」と判示しています。

分かりやすく言うと、防護柵は通行者や車両の転落を防止するために設置されるものであり、その安全性が通常の通行時において欠けていない場合、転落事故の被害者が幼児であったとしても、防護柵の設置管理者は予測できない行動によって事故が発生した場合には責任を負わない、ということです。つまり、防護柵が本来の安全性を備えており、通常の状況では安全性に問題がない場合には、その設置管理者は事故の責任を負わないということです。

本肢は「通常予測することができなくとも、・・・、道路管理者はその防護柵の設置管理者としての責任を負うと解するのが相当である」と書いてあるので妥当ではありません。

4・・・妥当でない

判例（最判平7.7.7）によると「道路の周辺住民から道路の設置・管理者に対して損害賠償の請求がされた場合において、当該道路からの騒音、排気ガス等が右住民に対して現実に社会生活上受忍すべき限度を超える被害をもたらしたことが認定判断されたときは、当然に当該住民との関係において道路が他人に危害を及ぼす危険性のある状態にあったことが認定判断されたことになる」と判示しています。

分かりやすくいうと、道路からの騒音や排気ガスが、住民に実際に受け入れられるべき限度を超える被害をもたらしたと認定された場合、道路は他人に危害を及ぼす危険性のある状態にあったと判断され、道路設置者や管理者は被害の責任を負うということです。よって、本肢は「道路の供用の違法性を認定することはできないものと解するのが相当」と書いてあるので妥当ではありません。

5・・・妥当

判例（最判平22.3.2）によると「北海道内の高速道路で自動車の運転者がキツネとの衝突を避けようとして自損事故を起こした場合において、（1）走行中の自動車が上記道路に侵入したキツネ等の小動物と接触すること自体により自動車の運転者等が死傷するような事故が発生する危険性は高いものではないこと、（2）金網の柵を地面との透き間無く設置し、地面にコンクリートを敷くという小動物の侵入防止対策が全国で広く採られていたという事情はうかがわれず、そのような対策を講ずるためには多額の費用を要することは明らかであること、（3）上記道路には動物注意の標識が設置されていたことなどの事情の下においては、上記（2）のような対策が講じられていなかったからといって、上記道路に設置又は管理の瑕疵があったとはいえない。」と判示しています。

分かりやすく言うと、高速道路で自動車の運転者がキツネとの衝突を避けようとして自損事故を起こした場合において、

1. 道路上での小動物との接触により、自動車の運転者が死傷する危険性は高くない。
2. 小動物の侵入を防ぐための柵を設置する費用が高額であり、一般的に採用されていない。
3. 道路には動物注意の標識が設置されており、適切な注意が喚起されていた。

これらの事情から、道路に設置又は管理の瑕疵があったとはいえないと判示しています。

ア・・・正しい

質問されている内容は「出訴期間（行訴法14条）については、無効等確認訴訟その他の抗告訴訟にも準用されない」〇か×か？です。結論は、出訴期間（行訴法14条）については、無効等確認訴訟その他の抗告訴訟にも準用されていないので正しい〇です。 無効等確認訴訟、不作為の違法確認訴訟、義務付け訴訟、差止め訴訟すべてにおいて、取消訴訟の出訴期間の規定を準用していないです。詳細解説は個別指導で行います。

イ・・・誤り

執行停止について定める行訴法25条は、義務付け訴訟や差止訴訟だけでなく、当事者訴訟でも準用されていません（行政事件訴訟法41条1項）。よって、誤りです。この辺りは理解した方が良いので、個別指導で解説します。

ウ・・・誤り

本肢は、「第三者効は、義務付け訴訟にも差止訴訟にも準用されている」〇か×か？という質問内容です。結論は、第三者効は、義務付け訴訟にも差止訴訟にも準用されていません（行政事件訴訟法32条、38条）。よって、誤りです。この辺りは理解した方が良いので、個別指導で解説します。

1・・・正しい

（処分庁等を経由する審査請求） 審査請求をすべき行政庁が処分庁等と異なる場合における審査請求は、処分庁等を経由してすることができます（行政不服審査法21条1項前段）。よって、本肢は正しいです。この点は関連ポイントも重要なので個別指導で解説します！

2・・・正しい

審査請求は、他の法律（条例に基づく処分については、条例）に口頭ですることができる旨の定めがある場合を除き、政令で定めるところにより、審査請求書を提出してしなければなりません（行政不服審査法19条1項）。つまり、審査請求は、原則、書面で行い、例外として、行政不服審査法以外の法律や条例に口頭ですることができる旨の規定のある場合には、審査請求人は審査請求を口頭で行うことができるということです。

3・・・正しい

審査請求人は、裁決があるまでは、いつでも審査請求の取下げをすることができます（行政不服審査法27条1項）。取下げの理由は、規定されていないので、どのような理由で取り下げても問題ありません。

4・・・誤り

審査請求書が審査請求書に形式上の不備がある場合には、審査庁は、相当の期間を定め、その期間内に不備を補正すべきことを命じなければなりません（行政不服審査法23条）。つまり、本肢の「審理員を指名し、審理手続を開始しなければならない」というのは誤りです。

【関連ポイント】　審査請求人が期間内に不備を補正しない場合、審査庁は、審理手続を経ないで、裁決で、当該審査請求を却下することができます（行政不服審査法24条1項）。

5・・・正しい

審査請求人又は参加人の申立てがあった場合には、審理員は、原則、当該申立人に口頭で審査請求に係る事件に関する意見を述べる機会を与えなければなりません（行政不服審査法31条1項本文）。この場合において、審査請求人又は参加人は、審理員の許可を得て、補佐人とともに出頭することができます（行政不服審査法31条3項）。よって、本肢は正しいです。この点は関連ポイントや理解すべき点があるので個別指導で解説します！

1・・・妥当でない

処分（事実上の行為を除く。）についての審査請求が理由がある場合には、審査庁は、裁決で、当該処分の全部若しくは一部を取り消し、又はこれを変更します（行政不服審査法46条1項前段）。そして、取消裁決をした場合、この裁決により処分は初めから効力はなかったことになります。これを「形成力」と言います。そのため、処分庁が改めて取り消す必要はありません。

2・・・妥当でない

裁決は、関係行政庁を拘束します（行政不服審査法52条1項）。これを「拘束力」と言います。そのため、取消しの裁決を受けた処分庁は、同一の事実関係の下、同一の理由では同一の処分を反復することができません。よって、本肢は「同一の事実を根拠として同一の不利益処分を再び行うことができる」が妥当ではありません。

3・・・妥当である

事実上の行為についての審査請求が理由がある場合には、処分庁である審査庁は、裁決で、当該事実上の行為が違法又は不当である旨を宣言するとともに、当該事実上の行為の全部若しくは一部を撤廃し、又はこれを変更します（行政不服審査法47条2号）。よって、本肢は妥当です。関連ポイントは個別指導で解説します！

4・・・妥当でない

処分についての審査請求が理由がある場合には、審査庁は、裁決で、当該処分の全部若しくは一部を取り消し、又はこれを変更します。ただし、審査庁が処分庁の上級行政庁又は処分庁のいずれでもない場合には、当該処分を変更することはできません（行政不服審査法46条1項ただし書き）。本肢は「審査庁は、処分庁の上級行政庁または処分庁でなくとも・・・変更することができる」となっているので妥当ではありません。不利益にならない処分の変更もできません。審査庁が「処分庁の上級行政庁」か「処分庁自身」の場合、不利益にならない処分の変更ができます。

5・・・妥当でない

審査庁が処分庁である場合、許認可の申請に対する拒否処分を取り消す裁決は、拒否処分が取り消されただけであって、処分をしていない状態に戻るだけです。つまり、許認可処分とみなされません。この点は理解が必要なので、個別指導で解説します！