論点

1. 私人間において、憲法の人権規定を直接適用できるか？
2. 特定の思想を有することを理由に採用を拒否することは違法か？
3. 会社の入社の選考にあたり、応募者の思想に関する事項を尋ねることは違法か？

事案

Xは、大学在学中に、三菱樹脂株式会社Yの採用試験に合格し、翌年、卒業後、Yに3か月の試用期間を設けて採用された。しかし、入社試験（面接など）の際に、「学生運動などの事実を秘匿する（隠す）虚偽の申告をしたこと」を理由に、本採用を拒否する旨の告知を受けた。そのため、Xは、労働契約関係存在の確認を求めて出訴した。

判決

私人間において、憲法の人権規定を直接適用できるか？

→直接適用できない

憲法19条、14条（下記参照）は、もっぱら、「国または公共団体」と「個人」との関係を規律するものであり、私人相互の関係を直接規律するものではない。

もっとも、私人間の関係においても、相互の社会的力関係の相違から、会社Yが優越し、事実上、従業員Xが会社Yの意思に服従せざるを得ない場合もあるが、そのような場合にも、人権規定の適用・類推適用はできない。

なぜなら、私人間の事実上の支配関係は様々で、どのような場合に「国等の支配と同視すべきか」の判定が困難であるから。

ただし、私的支配関係において、個人の自由・平等に対する侵害がある場合には、民法1条の信義則や権利濫用、民法90条の公序良俗や不法行為に関する諸規定によって調整を図ることは可能である。

憲法第19条
思想及び良心の自由は、これを侵してはならない。

憲法第14条
すべて国民は、法の下に平等であつて、人種、信条、性別、社会的身分又は門地により、政治的、経済的又は社会的関係において、差別されない。

特定の思想を有することを理由に採用を拒否することは違法か？

→違法ではない

憲法第22条（何人も、公共の福祉に反しない限り、居住、移転及び職業選択の自由を有する）において、経済活動の自由を人権として保障している。

そのため、会社は、経済活動の一環として、契約締結の自由を有しており、「どのような労働者」を「どのような条件」で雇用するかを決定する自由がある。

したがって、会社が、特定の思想・信条を有するがゆえに、その者を雇うことを拒んでも、それを当然に違法とすることはできない。

会社の入社の選考にあたり、応募者の思想に関する事項を尋ねることは違法か？

→違法ではない

上記の通り、労働者を採用するか否かの決定にあたり、労働者の思想・信条を調査し、そのためその者から関連する事項についての申告を求めることも違法ではない。

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論点

1. 国家公務員法102条1項にいう「政治的行為」の意義とは？
2. 管理職的地位にない者が、配布行為を行うことは、実質的に政治的中立性を損なうおそれがあると認められるか？

事案

堀越明男氏Ｘは社会保険庁東京社会保険事務局目黒社会保険事務所に年金審査官として勤務していた厚生労働事務官である。
Ｘは衆議院選挙総選挙に際し、勤務時間外に日本共産党を支持する目的で「しんぶん赤旗　号外」をポスティングしたところ、住居侵入罪で現行犯逮捕された。
住居侵入罪については不起訴処分とされたが、国家公務員法に反するのではないかとして追送検された。

※Ｘは、社会保険の相談に関する業務を副長の指導の下で、専門職として、相談業務を担当していただけで、人事や監督に関する権限も与えられていなかった。

判決

国家公務員法102条1項にいう「政治的行為」の意義とは？

→公務員の職務の遂行の政治的中立性を損なうおそれが、観念的なものにとどまらず、現実的に起こり得るものとして実質的に認められるものを指す

国家公務員法102条1項は、「職員は、政党又は政治的目的のために、寄附金その他の利益を求め、若しくは受領し、又は何らの方法を以てするを問わず、これらの行為に関与し、あるいは選挙権の行使を除く外、人事院規則で定める政治的行為をしてはならない。」と規定している。

上記規定は、「行政の中立的運営を確保し、これに対する国民の信頼を維持すること」をその趣旨である。

また、憲法15条2項は、「すべて公務員は、全体の奉仕者であって、一部の奉仕者ではない。」と定めており、国民の信託に基づく国政の運営のために行われる公務は、国民の一部でなく、その全体の利益のために行われるべきものであることが要請されている。

その中で、国の行政機関における公務は、憲法の定める我が国の統治機構の仕組みの下で、議会制民主主義に基づく政治過程を経て決定された政策を忠実に遂行するため、国民全体に対する奉仕を旨として、政治的に中立に運営されるべきものといえる。

そして、このような行政の中立的運営が確保されるためには、公務員が、政治的に公正かつ中立的な立場に立って職務の遂行に当たることが必要となるものである。

このように、本法102条1項は、公務員の職務の遂行の政治的中立性を保持することによって行政の中立的運営を確保し、これに対する国民の信頼を維持することを目的（※１）とするものと解される。

他方、国民は、憲法上、表現の自由（21条1項）としての政治活動の自由を保障されている。

この精神的自由は立憲民主政の政治過程にとって不可欠の基本的人権であって、民主主義社会を基礎付ける重要な権利である。

このことに鑑みると、上記の目的（※１）に基づく法令による公務員に対する政治的行為の禁止は、国民としての政治活動の自由に対する必要やむを得ない限度にその範囲が画されるべきものである。

このような本法102条1項の文言、趣旨、目的や規制される政治活動の自由の重要性に加え、同項の規定が刑罰法規の構成要件となることを考慮すると、
同項にいう「政治的行為」とは、
公務員の職務の遂行の政治的中立性を損なうおそれが、観念的なものにとどまらず、現実的に起こり得るものとして実質的に認められるものを指し、
同項はそのような行為の類型の具体的な定めを人事院規則に委任したものと解するのが相当である。

管理職的地位にない者が、配布行為を行うことは、実質的に政治的中立性を損なうおそれがあると認められるか？

→認められない

本件配布行為は、管理職的地位になく、その職務の内容や権限に裁量の余地のない公務員によって、職務と全く無関係に、公務員により組織される団体の活動としての性格もなく行われたものである。

また、当該行為は、公務員による行為と認識し得る態様で行われたものでもない。

よって、公務員の職務の遂行の政治的中立性を損なうおそれが実質的に認められるものとはいえない。

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論点

1. 外国人の在留期間の更新について法務大臣の裁量権が認められるか？
2. 外国人にも人権の保障が及ぶか？
3. 外国人にも政治活動の自由の保障が及ぶか？

事案

外国籍のマクリーン（X）は、在留期間を1年とする許可を得て、日本に入国した。

その後、Xは、法務大臣Yに対して、在留期間延長の申請をした。

しかし、「無断転職」および「政治活動（※）」を理由に、120日の更新しか認められず、その後、更新は不許可となった。

※ベトナム戦争の反対運動、日米安保条約の反対運動などを行っていた。

そこで、XはYの更新不許可処分を不服として、その取消しを求めて出訴した。

判決

１．外国人の在留期間の更新について法務大臣の裁量権が認められるか？

→認められる

出入国管理令では、「在留期間の更新については、法務大臣がこれを適当と認めるに足りる相当の理由があると判断した場合に限り許可できる」としています。

そのため、更新事由の判断を、法務大臣の裁量に任せて、その裁量権の範囲を広汎なものとする趣旨であると解されます。

したがって、外国人の在留期間の更新について法務大臣の裁量権が認められます。

ただし、その裁量について、裁量権の範囲を超え又はその濫用があった場合、違法となります。

そして、今回、法務大臣が、外国人の政治活動を斟酌して在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当の理由があるものとはいえないと判断し、更新不許可の処分を下したわけですが、

今回の事案では、「裁量権の範囲を超え又はその濫用があったものということはできない」として、違法ではないとした。

※　斟酌（しんしゃく）：相手の事情や心情をよくくみとること

２．外国人にも人権の保障が及ぶか？

→原則、外国人にも人権の保障は及ぶ

→例外として、外国人在留制度の枠を超える部分は、人権保障が及ばない

判例では、「基本的人権の保障は、権利の性質上日本国民のみをその対象としていると解されるものを除き、わが国に在留する外国人に対しても等しく及ぶものと解すべき」としているので、原則、外国人にも人権保障が及びます。

しかし、外国人の人権保障は、外国人在留制度の枠内で与えられているにすぎず、外国人在留制度の枠を超える部分は、人権保障が及ばないとしています。

具体例が下記一定の政治活動の自由です。

「外国人在留制度の枠」については、個別指導で解説します！

３．外国人にも政治活動の自由の保障が及ぶか？

→原則、外国人にも政治活動の自由を認めている

→例外として、わが国の政治的意思決定または、その実施に影響を及ぼす活動などは、政治活動の自由の保障は及ばない

政治活動の自由についても、わが国の政治的意思決定または、その実施に影響を及ぼす活動など、外国人の地位にかんがみて、これを認めることが相当でないと解されるものを除いて、その保障が及びます。

そして、今回の事案では、外国人Xの事実に対する法務大臣の不許可処分は、「明白に合理性に欠き、その判断が社会通念上著しく妥当性に欠くことが明らかである」とはいえないので、在留中の政治活動を理由に更新を不許可としたことは違憲ではない、とした。

※　かんがみる（鑑みる）：先例や規範に照らし合わせる。他を参考にして考える

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論点

1. 安全保障条約に司法審査が及ぶか？

事案

国は、米軍立川飛行場の拡張計画を考えていたが、当該計画に反対した砂川町の住民が反対運動をした。それにもかかわらず、国が拡張のための測量を開始したので、1000名以上の集団が境界柵の外側に集合し、その中の一部の者が境界柵を破壊した。破壊された境界柵から立ち入り禁止場所に入ったところ、この行為が法律に違反するとして、起訴された。

判決

安全保障条約に司法審査が及ぶか？

→及ばない

本件安全保障条約は、主権国としてのわが国の存立の基礎に極めて重大な関係をもつ高度の政治性を有するものというべきであって、安全保障条約の内容が違憲か否かの法的判断は、その条約を締結した内閣およびこれを承認した国会の高度の政治的ないし自由裁量的判断と表裏をなす。

それ故、右違憲か否かの法的判断は、司法裁判所の審査には、原則としてなじまない性質のものであり、一見極めて明白に違憲無効であると認められない限りは、裁判所の司法審査権の範囲外のものである。

そして、本件安全保障条約は、違憲無効であることが一見きわめて明白であるとは到底認められないため、司法審査は及ばない。

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朝日訴訟とは？

朝日訴訟（最大判昭42.5.24）とは、生活保護基準の合憲性が争われた憲法25条（生存権）に関するリーディングケースです。原告の朝日茂氏が、月額600円の生活扶助では「健康で文化的な最低限度の生活」を維持できないとして厚生大臣を相手に提訴しました。最高裁は、憲法25条は国の責務を宣言したものであり、直接個々の国民に具体的権利を賦与したものではないと判示し、いわゆるプログラム規定説の立場を採用した判決として知られています。行政書士試験では、生存権の法的性質・厚生大臣の裁量権・保護受給権の一身専属性の3点がくり返し出題されています。

朝日訴訟と堀木訴訟の比較表

論点

1. 生活保護受給権に相続性はあるか？
2. 生存権に法的権利性はあるか？
3. どのような場合に違法な行為として司法審査の対象となるか？

事案

Ｘ（朝日茂氏）は、肺結核患者として、療養所に入所し、厚生大臣の認定した生活扶助基準で定められた最高金額である「月600円の日用品費の生活扶助」と「現物による給食付医療扶助」とを受けていた。

ところが、Ｘは、実兄から、毎月1500円の送金を受けるようになったため、市の社会福祉事務所長は、月600円の生活扶助を打ち切り、上記送金額から日用品費を控除した残額900円を医療費の一部としてＸに負担させる旨の保護変更の決定をした。

それに対して、Ｘは、厚生大臣を被告として600円の基準金額が生活保護法の規定する「健康で文化的な最低限度の生活水準」を維持するに足りないものであると主張して、訴えを提起した。

判決

生活保護受給権に相続性はあるか？

→ない

生活保護法に基づく保護受給権は、法的権利である。

しかし、この権利は、被保護者個人に与えられた一身専属の権利である。

したがって、本件訴訟は、Ｘの死亡と同時に終了し、相続人が保護受給権を承継する余地はない。

生存権に法的権利性はあるか？

→ない

憲法25条1項はすべての国民が健康で文化的な最低限度の生活を営み得るように国政を運営すべきことを国の責務として宣言したにとどまり、直接個々の国民に具体的権利を賦与したものではない。

具体的権利としては、生活保護法によりはじめて与えられる。

※つまり、「生存権自体は法的権利性はないが、生活保護法で規定されることで、法的権利性が与えられる」ということです。

※25条の法的権利性を否定している点では、プログラム規定説を採用しているといえる。

どのような場合に違法な行為として司法審査の対象となるか？

→憲法および生活保護法の趣旨・目的に反し、法律によって与えられた裁量権の限界をこえた場合または裁量権を濫用した場合

何が健康で文化的な最低限度の生活であるかの認定判断は、いちおう、厚生大臣の合目的的な裁量に委されている。

そして、その判断は、当不当の問題として政府の政治責任が問われることはあっても、直ちに違法の問題を生ずることはない。

ただ、現実の生活条件を無視して著しく低い基準を設定する等憲法および生活保護法の趣旨・目的に反し、①法律によって与えられた裁量権の限界をこえた場合または②裁量権を濫用した場合には、違法な行為として司法審査の対象となる。

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関連ページ

＞＞関連判例：最大判昭57.7.7：堀木訴訟（障害年金と児童扶養手当の併給禁止が生存権に違反しないか）

＞＞生存権（憲法25条）プログラム規定説・抽象的権

論点

1. 立法行為の不作為は、違憲審査の対象となるか？
2. 在宅投票制度を廃止して、その後復活しなかった不作為は、国賠法上違法か？

事案

Ｘは、屋根の雪下ろし作業中に転落事故を起こし、脊髄を損傷した。そのことが原因で、寝たきり状態になり、昭和28年頃から投票所へ出向くことができなくなった。

ところが、昭和27年の公職選挙法の一部改正により、「投票所に行かずにその現在の場所において投票用紙に投票の記載をして投票することができる制度（在宅投票制度）」が廃止された。廃止された原因は、昭和26年の統一地方選挙により、在宅投票制度が悪用され、多くの選挙違反が続出したからである。そのため、その後も在宅投票制度を設けるための立法を行わなかった。

このため、合計8回の公職選挙の投票をすることができなかったＸは、選挙権の行使に身体上の欠陥等の原因で差別を受け、精神的損害を被ったとして、在宅投票制度の復活を採らない国に対し、国家賠償法（国賠法）1条1項に基づく慰謝料80万円の賠償を求めて訴えを提起した。

国家賠償法第1条1項
国又は公共団体の公権力の行使に当る公務員が、その職務を行うについて、故意又は過失によつて違法に他人に損害を加えたときは、国又は公共団体が、これを賠償する責に任ずる。

判決

立法行為の不作為は、違憲審査の対象となるか？

→対象となる

立法行為（不作為も含む）の内容にわたるものは、これを議員各自の政治的判断に任せ、その当否は終局的に国民の自由な言論及び選挙による政治的評価にゆだねるのが相当である。

また、憲法51条が、「両議院の議員は、議院で行つた演説、討論又は表決について、院外で責任を問われない。」と規定し、国会議員の発言・表決につきその法的責任を免除しているのも、国会議員の立法過程における行動は政治的責任の対象とするにとどめるという趣旨とである。

よって、国会議員は、立法に関しては、原則として、国民全体に対する関係で政治的責任を負うにとどまり、個別の国民の権利に対応した関係での法的義務を負うものではないというべきである。

また、国会議員の立法行為は、立法の内容が憲法の一義的な文言に違反しているにもかかわらず国会があえて当該立法を行うというごとき、容易に想定し難いような例外的な場合でない限り、国家賠償法1条1項の規定の適用上、違法の評価を受けないものといわなければならない。

■上記の通り、国会議員の立法行為（不作為も含む）について違法かどうかを審査しているので、立法行為の不作為は、違憲審査の対象といえる。

在宅投票制度を廃止して、その後復活しなかった不作為は、国賠法上違法か？

→違法ではない

憲法には在宅投票制度の設置を積極的に命ずる明文の規定は存在しない。

また、憲法47条は「選挙区、投票の方法その他両議院の議員の選挙に関する事項は、法律でこれを定める。」と規定しており、これは、投票の方法その他選挙に関する事項の具体的決定を原則として立法府である国会の裁量的権限に任せる趣旨である。

そうすると、在宅投票制度を廃止しその後復活しなかった本件立法不作為は、上記の例外的場合に当たらず、違法ではない。

論点

1. 憲法29条1項は何を保障しているか？
2. 森林法186条は憲法29条2項に違反するか？

事案

Ｘ、Ｙの兄弟は、父からそれぞれ山林の2分の1の持分を生前贈与され、共有登記をしていた。しかし、弟Ｘの反対を押し切って、兄Ｙが森林の一部を伐採したことから争いになった。

ＸはＹを被告として、持分に応じた山林の分割等を請求する訴えを提起した。

判決

憲法29条1項は何を保障しているか？

→私有財産制度のみならず、国民の個々の財産権についても保障している

憲法29条は、1項において「財産権は、これを侵してはならない。」と規定し、私有財産制度を保障しているのみでなく、社会的経済的活動の基礎をなす国民の個々の財産権につきこれを基本的人権として保障する。

森林法186条は憲法29条2項に違反するか？

→違反する（違憲）

憲法29条2項では、「財産権の内容は、公共の福祉に適合するように、法律でこれを定める。」と規定されている。

財産権に対する規制は、財産権の種類、性質等が多種多様であり、また、財産権に対し規制を要求する社会的理由ないし目的も、社会政策及び経済政策上の積極的なものから、社会生活における安全の保障や秩序の維持等の消極的なものに至るまで多岐にわたるため、種々様々でありうるのである。

したがって、財産権に対して加えられる規制が憲法29条2項にいう公共の福祉に適合するものとして是認されるべきものであるかどうかは、規制の目的、必要性、内容、その規制によつて制限される財産権の種類、性質及び制限の程度等を比較考量して決すべきものである。

また、裁判所としては、立法府がした右比較考量に基づく判断を尊重すべきものである。

そこで、裁判所としては、①立法の規制目的が、公共の福祉に合致しないことが明らかであるか、又は②規制手段が目的を達成するための手段として必要性若しくは合理性に欠けていることが明らかであって、そのため立法府の判断が合理的裁量の範囲を超えるものとなる場合に限り、当該規制立法が憲法29条2項に違反すると解するのが相当である。

■そして、森林法186条（森林の共有者は、持分の過半数を有さない場合、分割請求ができない。）の立法目的は、森林の細分化を防止することによって森林経営の安定を図り、もつて国民経済の発展に資することにあると解すべきである。

この目的は、公共の福祉に合致しないことが明らかとはいえない。

ただし、共有者間に紛争が生じたときは、各共有者は、共有森林につき、保存行為を行うことができず、管理又は変更の行為を適法にすることができないこととなり、ひいては当該森林の荒廃という事態を招来することとなる。

また、一律に現物分割を認めないとすることは、同条の立法目的を達成する規制手段として合理性に欠け、必要な限度を超えるものというべきである。

また、共有森林につき現物分割をしても直ちにその細分化を来すものとはいえないし、また、民法258条2項は、競売による代金分割の方法をも規定しているのであり、この方法により一括競売がされるときは、当該共有森林の細分化という結果は生じないのである。したがって、森林法186条は、目的を達成するについて必要な限度を超えた不必要な規制というべきである。

したがって、森林法186条の規制手段は、同条の立法目的との関係で合理性と必要性のいずれも肯定できないことが明らかなので、憲法29条2項に違反し無効である。

論点

1. 国家賠償請求訴訟は、取消訴訟の手続きを経ていなくても提起できるか？

事案

倉庫業等を営む法人Ｘは、倉庫を昭和54年に建築し、現在も所有している。

Ｙ市長は、昭和55年度以降、本件倉庫を「一般用の倉庫」に該当するものと評価してその価格（登録価格、評価額）を決定し、

Ｙ市長の権限の委任を受けていたＹ市のＡ区長は、昭和62年～平成13年まで、上記価格に基づいて、固定資産税等の賦課決定を行っていた。

また、Ｘは、その評価額をもとに、固定資産税を納付していた。

しかし、Ａ区長は、平成18年にＸに対し、本件倉庫は「冷凍倉庫等」に該当するとした上、平成14年～18年までの登録価格を修正した旨の通知をし、固定資産税等の減額更正をした。

Ｘは、平成19年に国家賠償法1条1項に基づき、未還付となっていた、昭和62年～平成13年分までの固定資産税等の過納金相当額の支払を求めて提訴した。

なお、Ｘは、本件倉庫の登録価格について、地方税法432条1項に基づく固定資産評価委員会に対する審査の申出を行ったことはない。

地方税法432条1項
固定資産税の納税者は、その納付すべき当該年度の固定資産税に係る固定資産について固定資産課税台帳に登録された価格について不服がある場合においては、文書をもって、固定資産評価審査委員会に審査の申出をすることができる。

判決

国家賠償請求訴訟は、取消訴訟の手続きを経ていなくても提起できるか？

→できる

地方税法では、「固定資産評価審査委員会に審査を申し出ることができる事項について、不服がある納税者は、同委員会に対する審査の申出およびその決定に対する取消しの訴えによってのみ争うことができる」と規定している。

しかし、同規定は、固定資産課税台帳に登録された価格自体の修正を求める手続きに関するものであって、当該価格の決定が公務員の職務上の法的義務に違背してなされた場合における国家賠償責任を否定するものではない。

また、行政処分が違法であることを理由として国家賠償請求をするについて、あらかじめ当該行政処分について取消しまたは無効確認の判決を得る必要はない。

したがって、地方税法上の手続き（審査の申出）を経なくとも、国家賠償請求訴訟を提起することはできる。

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論点

1. 建築確認の取消訴訟において、安全認定の違法を主張できるか？

事案

株式会社Ａは、自ら建築主とする建築物の建築を計画した。

東京都の安全条例4条1項によると、「敷地面積が約2800㎡の敷地は、前面道路に8ｍ以上設置していなければならない」という接道要件があった。

また、同条例4条3項では「安全認定を受ければ、この接道要件の規定は適用されない」こととなっていた（1項の例外）。

そして、Ａは、上記3項の安全認定の申請を行い、新宿区長は、安全認定をした。

その後、Ａは建築基準法に基づく建築確認申請を行い、新宿区Ｙは建築確認をした。

本件建築物の周辺住民Ｘらは、安全認定、建築確認を不服として建築審査会に対し審査請求をしたが、却下または棄却の裁決を受けた。

そこで、Ｘらは、新宿区Ｙを被告として、本件安全認定の取消しおよび本件建築確認の取消しを求めて訴えを提起した。

判決

建築確認の取消訴訟において、安全認定の違法を主張できるか？

→できる

安全条例4条３項に基づく安全認定は、同条１項所定の接道要件を満たしていない建築物の計画について、同項を適用しないこととし、建築主に対し、建築確認申請手続において同項所定の接道義務の違反がないものとして扱われるという地位を与えるものである。

また、「①建築確認における接道要件充足の有無の判断」と、「②安全認定における安全上の支障の有無の判断」は、異なる機関がそれぞれの権限に基づき行うこととされているが、もともとは一体的に行われていたものであり、避難又は通行の安全の確保という同一の目的を達成するために行われるものである。

そして、前記のとおり、安全認定は、建築主に対し建築確認申請手続における一定の地位を与えるものであり、建築確認と結合して初めてその効果を発揮するのである。

手続き上の観点からすると、安全認定があっても、これを申請者以外の者に通知することは予定されておらず、建築確認があるまでは工事が行われることもないから、周辺住民等これを争おうとする者がその存在（安全認定の存在）を速やかに知ることができるとは限らない。

そうすると、安全認定について、その適否を争うための手続的保障がこれを争おうとする者に十分に与えられているというのは困難である。

したがって、安全認定が行われた上で建築確認がされている場合、安全認定が取り消されていなくても、建築確認の取消訴訟において、安全認定に違反があると主張することは許される。

論点

1. 市の設置する特定の保育所で保育を受けている児童・保護者は、保育を受けることを期待しうる法的地位を有するか？
2. 上記保育所を廃止する条例の制定行為は、抗告訴訟の対象となる行政処分にあたるか？

事案

横浜市Ｙは、自らが設置する保育所のうち4つの保育所を平成16年3月31日かぎりで廃止する旨の条例を制定した。

本件改正条例の施行によって、当該保育所は廃止され、社会福祉法人が当該保育所の運営を引き継いだ。

これに対して保育所で保育を受けていた児童およびその保護者であるＸらは、当該改正条例の制定行為は、「自らが選択した保育所において保育を受ける権利」を違法に侵害すると主張して、本件制定行為の取消訴訟を提起した。

判例

市の設置する特定の保育所で保育を受けている児童・保護者は、保育を受けることを期待しうる法的地位を有するか？

→有する

市町村は、児童の保護者から入所を希望する保育所等を記載した申込書を提出しての申込みがあったときは、やむを得ない事由がある場合を除いて、その児童を当該保育所において保育しなければならないとされている（児童福祉法24条1項～3項）。

こうした仕組みを採用したのは、女性の社会進出や就労形態の多様化に伴って、その保育所の受入れ能力がある限り、希望どおりの入所を図らなければならないこととして、保護者の選択を制度上保障したものと解される。

そして、Ｘらにおいては、保育所への入所承諾の際に、保育の実施期間が指定されることになっている。

したがって、特定の保育所で現に保育を受けている児童及びその保護者は、保育の実施期間が満了するまでの間は当該保育所における保育を受けることを期待し得る法的地位を有するものということができる。

上記保育所を廃止する条例の制定行為は、抗告訴訟の対象となる行政処分にあたるか？

→あたる

条例の制定は、普通地方公共団体の議会が行う立法作用に属するから、一般的には、抗告訴訟の対象となる行政処分に当たるものでないことはいうまでもない。

しかし、本件改正条例は、本件各保育所の廃止のみを内容とするものであって、他に行政庁の処分を待つことなく、その施行により各保育所廃止の効果を発生させ、当該保育所に現に入所中の児童及びその保護者という限られた特定の者らに対して、直接、当該保育所において保育を受けることを期待し得る上記の法的地位を奪う結果を生じさせるものである。

そのため、その制定行為は、行政庁の処分と実質的に同視することができる。

また、市町村の設置する保育所で保育を受けている児童又はその保護者が、当該保育所を廃止する条例の効力を争って、当該市町村を相手に当事者訴訟ないし民事訴訟を提起し、勝訴判決や保全命令を得たとしても、これらは訴訟の当事者である当該児童又はその保護者と当該市町村との間でのみ効力を生ずるにすぎないから、これらを受けた市町村としては当該保育所を存続させるかどうかについての実際の対応に困難を来すことにもなる。

他方、処分の取消判決や執行停止の決定に第三者効（行政事件訴訟法32条）が認められている取消訴訟において当該条例の制定行為の適法性を争い得るとすることには合理性がある。

以上によれば、本件改正条例の制定行為は、抗告訴訟の対象となる行政処分に当たると解するのが相当である。

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