論点

1. 市の設置する特定の保育所で保育を受けている児童・保護者は、保育を受けることを期待しうる法的地位を有するか？
2. 上記保育所を廃止する条例の制定行為は、抗告訴訟の対象となる行政処分にあたるか？

事案

横浜市Ｙは、自らが設置する保育所のうち4つの保育所を平成16年3月31日かぎりで廃止する旨の条例を制定した。

本件改正条例の施行によって、当該保育所は廃止され、社会福祉法人が当該保育所の運営を引き継いだ。

これに対して保育所で保育を受けていた児童およびその保護者であるＸらは、当該改正条例の制定行為は、「自らが選択した保育所において保育を受ける権利」を違法に侵害すると主張して、本件制定行為の取消訴訟を提起した。

判例

市の設置する特定の保育所で保育を受けている児童・保護者は、保育を受けることを期待しうる法的地位を有するか？

→有する

市町村は、児童の保護者から入所を希望する保育所等を記載した申込書を提出しての申込みがあったときは、やむを得ない事由がある場合を除いて、その児童を当該保育所において保育しなければならないとされている（児童福祉法24条1項～3項）。

こうした仕組みを採用したのは、女性の社会進出や就労形態の多様化に伴って、その保育所の受入れ能力がある限り、希望どおりの入所を図らなければならないこととして、保護者の選択を制度上保障したものと解される。

そして、Ｘらにおいては、保育所への入所承諾の際に、保育の実施期間が指定されることになっている。

したがって、特定の保育所で現に保育を受けている児童及びその保護者は、保育の実施期間が満了するまでの間は当該保育所における保育を受けることを期待し得る法的地位を有するものということができる。

上記保育所を廃止する条例の制定行為は、抗告訴訟の対象となる行政処分にあたるか？

→あたる

条例の制定は、普通地方公共団体の議会が行う立法作用に属するから、一般的には、抗告訴訟の対象となる行政処分に当たるものでないことはいうまでもない。

しかし、本件改正条例は、本件各保育所の廃止のみを内容とするものであって、他に行政庁の処分を待つことなく、その施行により各保育所廃止の効果を発生させ、当該保育所に現に入所中の児童及びその保護者という限られた特定の者らに対して、直接、当該保育所において保育を受けることを期待し得る上記の法的地位を奪う結果を生じさせるものである。

そのため、その制定行為は、行政庁の処分と実質的に同視することができる。

また、市町村の設置する保育所で保育を受けている児童又はその保護者が、当該保育所を廃止する条例の効力を争って、当該市町村を相手に当事者訴訟ないし民事訴訟を提起し、勝訴判決や保全命令を得たとしても、これらは訴訟の当事者である当該児童又はその保護者と当該市町村との間でのみ効力を生ずるにすぎないから、これらを受けた市町村としては当該保育所を存続させるかどうかについての実際の対応に困難を来すことにもなる。

他方、処分の取消判決や執行停止の決定に第三者効（行政事件訴訟法32条）が認められている取消訴訟において当該条例の制定行為の適法性を争い得るとすることには合理性がある。

以上によれば、本件改正条例の制定行為は、抗告訴訟の対象となる行政処分に当たると解するのが相当である。

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論点

1. 場外車券発売施設の周辺において「①居住する者、②事業者、③医療施設の利用者」は、設置許可の取消訴訟の原告適格を有するか？
2. 場外車券発売施設の周辺において、「医療施設を開設する者」は、設置許可の取消訴訟の原告適格を有するか？

事案

経済産業大臣は自転車競技法4条2項に基づき、株式会社Ａに対し、場外車券販売施設（競輪の賭けができる施設）の設置の許可をした。

これに対して、本件施設から1000ｍ以内において病院や診療所を開設する医師Ｘらが、本件許可は、場外車券発売施設の設置要件をみたさないと主張して、国Ｙを被告として、許可の取消訴訟を提起した。

（競輪場）

自転車競技法第4条
競輪の用に供する競走場を設置し又は移転しようとする者は、経済産業省令で定めるところにより、経済産業大臣の許可を受けなければならない。

２　経済産業大臣は、前項の許可をしようとするときは、経済産業省令で定めるところにより、あらかじめ、関係都道府県知事の意見を聴かなければならない。

（許可の基準）

自転車競技法施行規則第15条
法第5条第2項の経済産業省令で定める基準（払戻金又は返還金の交付のみの用に供する施設の基準を除く。）は、次のとおりとする。

一　位置は、文教上又は保健衛生上著しい支障を来すおそれがない場所であること。

判決

場外車券発売施設の周辺において「①居住する者、②事業者、③医療施設の利用者」は、設置許可の取消訴訟の原告適格を有するか？

→原告適格を有さない

一般的に、場外施設が設置、運営された場合に周辺住民等が被る可能性のある被害は、交通、風紀、教育など広い意味での生活環境の悪化であって、その設置、運営により、直ちに周辺住民等の生命、身体の安全や健康が脅かされたり、その財産に著しい被害が生じたりすることまでは想定し難いところである。

そして、このような生活環境に関する利益は、基本的には公益に属する利益というべきであって、法令に手掛りとなることが明らかな規定がないにもかかわらず、当然に、法が周辺住民等において上記のような被害を受けないという利益を個々人の個別的利益としても保護する趣旨を含むと解するのは困難といわざるを得ない。

位置基準は、場外施設が医療施設等から相当の距離を有し、当該場外施設において車券の発売等の営業が行われた場合に文教上又は保健衛生上著しい支障を来すおそれがないことを、その設置許可要件の一つとして定めるものである。

場外施設が設置、運営されることに伴う上記の支障は、基本的には、その周辺に所在する医療施設等を利用する児童、生徒、患者等の不特定多数者に生じ得るものであって、かつ、それらの支障を除去することは、心身共に健康な青少年の育成や公衆衛生の向上及び増進といった公益的な理念ないし要請と強くかかわるものである。

そして、当該場外施設の設置、運営に伴う上記の支障が著しいものといえるか否かは、単に個々の医療施設等に着目して判断されるべきものではなく、総合的に判断されるべき事柄である。

規則が、場外施設の設置許可申請書に、敷地の周辺から１０００ｍ以内の地域にある医療施設等の位置及び名称を記載した見取図のほか、場外施設を中心とする交通の状況図及び場外施設の配置図を添付することを義務付けたのも、このような公益的見地からする総合的判断を行う上での基礎資料を提出させることにより、上記の判断をより的確に行うことができるようにするところに重要な意義があるものと解される。

このように、法及び規則が位置基準によって保護しようとしているのは、第一次的には、上記のような不特定多数者の利益であるところ、それは、性質上、一般的公益に属する利益であって、原告適格を基礎付けるには足りないものであるといわざるを得ない。

したがって、場外施設の周辺において居住し又は事業（医療施設等に係る事業を除く。）を営むにすぎない者や、医療施設等の利用者は、位置基準を根拠として場外施設の設置許可の取消しを求める原告適格を有しないものと解される。

場外車券発売施設の周辺において、「医療施設を開設する者」は、設置許可の取消訴訟の原告適格を有するか？

→原告適格を有する

場外施設は、多数の来場者が参集することによってその周辺に享楽的な雰囲気等といった環境をもたらすものであるから、位置基準は、そのような環境の変化によって周辺の医療施設等の開設者が被る文教又は保健衛生にかかわる業務上の支障について、特に国民の生活に及ぼす影響が大きいものとして、その支障が著しいものである場合に当該場外施設の設置を禁止し当該医療施設等の開設者の行う業務を保護する趣旨をも含む規定であると解することができる。

したがって、仮に当該場外施設が設置、運営されることに伴い、その周辺に所在する特定の医療施設等に上記のような著しい支障が生ずるおそれが具体的に認められる場合には、当該場外施設の設置許可が違法とされることもあることとなる。

このように、位置基準は、一般的公益を保護する趣旨に加えて、上記のような業務上の支障が具体的に生ずるおそれのある医療施設等の開設者において、健全で静穏な環境の下で円滑に業務を行うことのできる利益を、個々の開設者の個別的利益として保護する趣旨をも含む規定であるというべきである。

したがって、当該場外施設の設置、運営に伴い著しい業務上の支障が生ずるおそれがあると位置的に認められる区域に医療施設等を開設する者は、位置基準を根拠として当該場外施設の設置許可の取消しを求める原告適格を有するものと解される。

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論点

1. 産業廃棄物最終処分場の使用期限を定めた公害防止協定の条項は、廃棄物処理法の趣旨に反し、法的拘束力が否定されるか？

事案

Ｙは産業廃棄物処理業を営む事業者である。

Ｙは、福岡県Ｘ町において、産業廃棄物の最終処分場の建設・使用していたが、施設を拡張することにより、Ｘとの間で公害防止協定を締結した。

当該協定の中には、使用期限が設定されており、この使用期限を超えて当該最終処分場を利用してはならないとなっていた。

しかし、Ｙは前記条項を無視して、最終処分場を使用していたため、ＸはＹに対して、最終処分場の使用の差止めを求めて民事訴訟を提起した。

判決

産業廃棄物最終処分場の使用期限を定めた公害防止協定の条項は、廃棄物処理法の趣旨に反し、法的拘束力が否定されるか？

→法的拘束力は否定されない（法的拘束力はある）

廃棄物処理法は、廃棄物の排出の抑制、適正な再生、処分等を行い、生活環境を清潔にすることによって、生活環境の保全及び公衆衛生の向上を図ることを目的とし（１条）、その目的を達成するために廃棄物の処理に関する規制等を定めるものである。

そして、廃棄物処理法の規定は、知事が、処分業者としての適格性や処理施設の要件適合性を判断し、産業廃棄物の処分事業が廃棄物処理法の目的に沿うものとなるように適切に規制できるようにするために設けられたものである。

したがって、知事の許可が、処分業者に対し、許可が効力を有する限り事業や処理施設の使用を継続すべき義務を課すものではないことは明らかである。（知事は許可したからといって、知事が、使用継続を許す義務を負うわけではない）

また、処分業者（Ｙ）が、公害防止協定において、協定の相手方（Ｘ）に対し、その事業や処理施設を将来廃止する旨を約束することは、処分業者自身の自由な判断で行えることであり（民法における契約自由の原則、私法上の契約）、その結果、許可が効力を有する期間内に事業や処理施設が廃止されることがあったとしても、同法に何ら抵触するものではない。

したがって、当該期限の条項が廃棄物処理法の趣旨に反するということはできないし、本件期限条項が本件協定が締結された当時の廃棄物処理法の趣旨に反するということもできない。

よって、本件期限条項の法的拘束力を否定することはできない（法的拘束力はある）。

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論点

1. 一般運転者として運転免許証の更新処分を受けた者が、優良運転者である旨の記載を求めて提訴した更新処分取消訴訟において、訴えの利益を有するか？

事案

Ｘは、運転免許証の更新の申請手続きをした際、過去に違反行為があったとして、優良運転者でなく、一般運転者に該当するものと扱われ、Ｙ県公安委員会から優良運転者である旨の記載のない更新処分を受けた。

そこで、Ｘは違反行為を否認し、優良運転者にあたると主張し、本件更新処分の中の「Ｘが一般運転者とする部分」の取消訴訟、および、優良運転者である旨の記載がある運転免許の更新処分の義務付け訴訟を提起した。

なお、当該更新があった当時、優良運転者も一般運転者もどちらも免許証の有効期間は5年であった。

判決

一般運転者として運転免許証の更新処分を受けた者が、優良運転者である旨の記載を求めて提訴した更新処分取消訴訟において、訴えの利益を有するか？

→訴えの利益を有する

道路交通法は、優良運転者の実績を賞揚し、優良な運転へと免許証保有者を誘導して交通事故の防止を図る目的で、優良運転者であることを免許証に記載して公に明らかにすることとするとともに、優良運転者に対し更新手続上の優遇措置を講じているのである。

このことに、優良運転者の制度の沿革等を併せて考慮すれば、同法は、客観的に優良運転者の要件を満たす者に対しては優良運転者である旨の記載のある免許証を交付して更新処分を行うということを、単なる事実上の措置にとどめず、その者の法律上の地位として保障するとの立法政策を、交通事故の防止を図るという制度の目的を全うするため、特に採用したものと解するのが相当である。

確かに、免許証の更新処分において交付される免許証が優良運転者である旨の記載のある免許証であるかそれのないものであるかによって、当該免許証の有効期間等が左右されるものではない。

また、上記記載のある免許証を交付して更新処分を行うことは、免許証の更新の申請の内容を成す事項ではない。

しかしながら、上記のとおり、客観的に優良運転者の要件を満たす者であれば優良運転者である旨の記載のある免許証を交付して行う更新処分を受ける法律上の地位を有することが肯定される以上、一般運転者として扱われ上記記載のない免許証を交付されて免許証の更新処分を受けた者は、上記の法律上の地位を否定されたことを理由として、これを回復するため、同更新処分の取消しを求める訴えの利益を有するというべきものである。

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論点

1. 都市計画事業の事業計画の決定に処分性は認められるか？

事案

Ｙ市は、Ａ鉄道の立体交差事業の一環として、上島駅の高架化と併せて、駅周辺の公共施設の整備改善等を図るため、土地区画整理事業を計画した。

そして、Ｙ市は、知事Ｂに対して、事業計画の認可申請をし、Ｂからその認可を受けた。
（市町村が土地区画整理事業を行う場合、知事の認可が必要）

そして、Ｙ市は、本件事業計画が決定した旨の公告を行った。

本件事業の施行地区内に土地を所有するＸらは、本件事業は公共施設の整備改善および宅地の増進という土地区画法の事業目的を欠くものであると主張して、当該事業計画の決定の取消しを求めて提訴した。

判決

都市計画事業の事業計画の決定に処分性は認められるか？

→認められる

事業計画が決定されると、当該土地区画整理事業の施行によって施行地区内の宅地所有者等の権利にいかなる影響が及ぶかについて、一定の限度で具体的に予測することが可能になるのである。

そして、土地区画整理事業の事業計画については、いったんその決定がされると、特段の事情のない限り、その事業計画に定められたところに従って具体的な事業がそのまま進められ、その後の手続として、施行地区内の宅地について換地処分が当然に行われることになる。

そうすると、施行地区内の宅地所有者等は、事業計画の決定がされることによって、前記のような規制を伴う土地区画整理事業の手続に従って換地処分を受けるべき地位に立たされるものということができ、その意味で、その法的地位に直接的な影響が生ずるものというべきであり、事業計画の決定に伴う法的効果が一般的、抽象的なものにすぎないということはできない。

また、換地処分を受けた宅地所有者等やその前に仮換地の指定を受けた宅地所有者等は、当該換地処分等を対象として取消訴訟を提起することができる。

しかし、換地処分等がされた段階では、実際上、既に工事等も進ちょくし、換地計画も具体的に定められるなどしており、その時点で事業計画の違法を理由として当該換地処分等を取り消した場合には、事業全体に著しい混乱をもたらすことになりかねない。

それゆえ、換地処分等の取消訴訟において、宅地所有者等が事業計画の違法を主張し、その主張が認められたとしても、当該換地処分等を取り消すことは公共の福祉に適合しないとして事情判決（行政事件訴訟法31条1項）がされる可能性が相当程度あるのであり、換地処分等がされた段階でこれを対象として取消訴訟を提起することができるとしても、宅地所有者等の被る権利侵害に対する救済が十分に果たされるとはいい難い。

そうすると、事業計画の適否が争われる場合、実効的な権利救済を図るためには、事業計画の決定がされた段階で、これを対象とした取消訴訟の提起を認めることに合理性があるというべきである。

以上によれば、市町村の施行に係る土地区画整理事業の事業計画の決定は、施行地区内の宅地所有者等の法的地位に変動をもたらすものであって、抗告訴訟の対象とするに足りる法的効果を有するものということができ、実効的な権利救済を図るという観点から見ても、これを対象とした抗告訴訟の提起を認めるのが合理的である。

したがって、上記事業計画の決定は、行政事件訴訟法3条2項にいう「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」に当たると解するのが相当である。（処分性を有する）

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論点

1. 都市計画の決定における行政庁の裁量の範囲は？
2. 行政庁の判断は、どのような場合に、裁量権の逸脱・濫用として無効となるか？

事案

建設大臣（現、国土交通大臣）は、平成6年、東京都に対して、「小田急小田原線のある区間を高架式により連続立体交差化する内容の都市計画事業の認可」と、「同区間に沿って付属街路を設置することを内容の都市計画事業の認可」をした。

同区間の沿線住民Ｘらは、事業の方式につき優れた代替案である地下式を理由もなく不採用とし、その結果、Ｘらに甚大な被害を与える高架式で同事業を実施しようとする点で、事業の前提となる都市計画決定の事業方式の選定には違法があるなどを主張して、建設大臣の事業承継者である関東地方整備局長Ｙに対し、上記2つの認可の取消しを求めた。

判決

都市計画の決定における行政庁の裁量の範囲は？

→広範な裁量が認められる

都市計画法では、都市施設について、土地利用、交通等の現状及び将来の見通しを勘案して、適切な規模で必要な位置に配置することにより、円滑な都市活動を確保し、良好な都市環境を保持するように定めることとしている。

このような基準に従って都市施設の規模、配置等に関する事項を定めるに当たっては、当該都市施設に関する諸般の事情を総合的に考慮した上で、政策的、技術的な見地から判断することが不可欠であるといわざるを得ない。

そうすると、このような判断は、これを決定する行政庁の広範な裁量にゆだねられているというべきである。

行政庁の判断は、どのような場合に、裁量権の逸脱・濫用として無効となるか？

→重要な事実の基礎を欠くこととなる場合、または、社会通念に照らし著しく妥当性を欠くものと認められる場合に限って、裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものとして違法となる

上記の通り、都市施設の設置に関する決定については、決定する行政庁の広範な裁量にゆだねられており、

裁判所が都市施設に関する都市計画の決定又は変更の内容の適否を審査するに当たっては、当該決定又は変更が裁量権の行使としてされたことを前提として、

その基礎とされた重要な事実に誤認があること等により①重要な事実の基礎を欠くこととなる場合、

又は、事実に対する評価が明らかに合理性を欠くこと、判断の過程において考慮すべき事情を考慮しないこと等により②その内容が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くものと認められる場合に限り、

裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものとして違法となるとすべきものと解するのが相当である。

論点

1. 公立学校施設の目的外使用の許可・不許可の判断はどのような場合に違法となるか？

事案

広島県教職員組合Ｘが、毎年開催している県教育研究集会の会場として、広島県呉市立Ａ中学校の学校施設を使用の申出をしたところ、呉市教育委員会Ｂは、「Ｘによる集会が原因で、右翼団体による妨害活動の恐れがあり、周辺の学校や地域に混乱を招き、児童生徒に教育上悪影響を与え、学校教育に支障をきたすことが予想される」として、不許可とした。

このため、Ｘは別の公共施設を会場として開催することとなった。

そこで、Ｘは、Ｂに不当に学校施設の使用を拒否されたとして、呉市Ｙに対し、国家賠償法に基づく損害賠償請求を求めた。

判決

公立学校施設の目的外使用の許可・不許可の判断はどのような場合に違法となるか？

→裁量権行使の判断要素の選択や判断過程に合理性を欠くところがないかを検討し、その判断が、重要な事実の基礎を欠くか、又は社会通念に照らし著しく妥当性を欠くものと認められる場合に限って、裁量権の逸脱又は濫用として違法となる

学校施設は、一般公衆の共同使用に供することを主たる目的とする道路や公民館等の施設とは異なり、本来学校教育の目的に使用すべきものとして設置され、それ以外の目的に使用することを基本的に制限されている。

したがって、学校施設の目的外使用を許可するか否かは、原則として、管理者の裁量にゆだねられているものと解するのが相当である。

すなわち、学校教育上支障があれば使用を許可することができないことは明らかであるが、そのような支障がないからといって当然に許可しなくてはならないものではなく、行政財産である学校施設の目的及び用途と目的外使用の目的、態様等との関係に配慮した合理的な裁量判断により使用許可をしないこともできるものである。

そして、管理者の裁量判断は、諸般の事情を総合考慮してされるものであり、その裁量権の行使が逸脱濫用に当たるか否かの司法審査においては、その判断が裁量権の行使としてされたことを前提とした上で、その判断要素の選択や判断過程に合理性を欠くところがないかを検討し、その判断が、重要な事実の基礎を欠くか、又は社会通念に照らし著しく妥当性を欠くものと認められる場合に限って、裁量権の逸脱又は濫用として違法となる。

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論点

1. 水道料金を規定する条例の制定行為は、抗告訴訟の対象となる行政処分にあたるか？

事案

Ｘらは、山梨県旧高根町Ｙに別荘を所有しており、Ｙとの間で給水契約を締結していた。

その後、旧高根町簡易水道事業給水条例が改訂されると、住民基本台帳に登録していないＸらの水道料金が大幅に値上げされ、基本料金について別荘所有者以外の給水契約者との間に差が生じた。

つまり、基本料金について、地元住民は安く、別荘所有者は高いということ。

これに対して、Ｘらは、本件水道料金の定めが別荘給水契約者を不当に差別するものであると主張し、本件定めについて、行政事件訴訟法3条4項の無効等確認の訴えを提起した。

判決

水道料金を規定する条例の制定行為は、抗告訴訟の対象となる行政処分にあたるか？

→当たらない

抗告訴訟の対象となる行政処分とは、行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為をいうものである。

本件改正条例は、旧高根町が営む簡易水道事業の水道料金を一般的に改定するものであって、そもそも限られた特定の者に対してのみ適用されるものではない。

したがって、本件改正条例の制定行為をもって行政庁が法の執行として行う処分と実質的に同視することはできないから、本件改正条例の制定行為は、抗告訴訟の対象となる行政処分には当たらないというべきである。

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行政書士におけるポイント

• 抗告訴訟の対象となる行政処分とは、①公権力であること、②個別・具体的な法的地位の変動（特定の者に対して権利義務が生じる）の２つを満たす必要がある。
  本件、「限られた特定の者を対象としていない」ことから、②個別・具体的という要件を満たさないので、抗告訴訟訴訟の対象となる行政処分には当たらない。
  つまり、水道料金の改定条例の制定行為は、処分性を有さない、ということ。

論点

1. 都市計画決定により長期にわたって建築制限を受けた土地所有者は、憲法29条3項に基づいて損失補償請求できるか？

事案

Ｘらが所有する土地は、昭和13年になされた都市計画の決定によって、都市計画道路の路線区域内とされ、60年以上にわたって、建築制限を受けた。

Ｘらは、マンションや病院などの建設を計画したが、いずれも建築制限のために断念していた。

そこで、長期にわたる制限は、都市計画法3条に違反するとして、都市計画決定の取消しと、国家賠償法1条に基づく損害賠償請求、予備的に憲法29条3項に基づく損失補償を求めて、盛岡市Ｙに対して訴えを提起した。

都市計画法第3条（国、地方公共団体及び住民の責務）
国及び地方公共団体は、都市の整備、開発その他都市計画の適切な遂行に努めなければならない。

憲法第29条3項
私有財産は、正当な補償の下に、これを公共のために用ひることができる。

判決

都市計画決定により長期にわたって建築制限を受けた土地所有者は、憲法29条3項に基づいて損失補償請求できるか？

→損失補償請求できない

原審の適法に確定した事実関係の下においては、Ｘらが受けた上記の損失は、一般的に当然に受忍すべきものとされる制限の範囲を超えて特別の犠牲を課せられたものということがいまだ困難である。

したがって、Ｘらは、直接憲法29条3項を根拠として上記の損失につき補償請求をすることはできないものというべきである。

市道区域決定処分取消等請求事件の判決文はこちら＞＞

論点

1. 在外日本人が、国政選挙において、在外選挙人名簿に登録されていることに基づいて投票をすることができる地位にあることの確認を求める訴えは適法か？
2. 国会議員の立法行為又は立法不作為は、国家賠償法1条1項の適用を受けるか？

事案

平成10年の公職選挙法改正前は、「選挙人名簿に登録されていない者」は投票することができない、とされていた。

そして、選挙人名簿への登録は、3か月以上の当該市町村の住民基本台帳に記録されている者について行うとされていたため、在外日本人は選挙人名簿への登録がなされず、国政選挙において、一切投票することができなかった。

その後、平成10年に同法が改正され、在外日本人も在外選挙人名簿に登録されていれば投票が可能となる在外選挙制が創設された。

しかし、対象となる選挙は、当分の間、衆議院・参議院の「比例代表選出議員」の選挙に限られていた。

そこで、平成8年の衆議院議員の総選挙において投票することができなかったＸらは、国Ｙを被告として、選挙権の行使の機会を保障しないことは、憲法14条1項（法の下の平等）に違反すると主張し、改正前の公職選挙法の違法確認を、予備的に、Ｘらが「衆議院小選挙区選出議員および参議院選挙区選出の選挙」において選挙権を行使する権利を有することとの確認を求めて提訴した。

判決

在外日本人が、国政選挙において、在外選挙人名簿に登録されていることに基づいて投票をすることができる地位にあることの確認を求める訴えは適法か？

→適法である

本件の予備的確認請求に係る訴えは、公法上の当事者訴訟のうち公法上の法律関係に関する確認の訴えと解することができる。

そして、その内容をみると、公職選挙法の改正がされないと、在外国民であるＸらが、今後直近に実施されることになる「衆議院議員の総選挙における小選挙区選出議員の選挙及び参議院議員の通常選挙における選挙区選出議員の選挙」において投票をすることができず、選挙権を行使する権利を侵害されることになるので、

そのような事態になることを防止するために、Ｘらが、改正前の公職選挙法の規定が違憲無効であるとして、当該各選挙につき選挙権を行使する権利を有することの確認をあらかじめ求める訴えであると解することができる。

選挙権は、これを行使することができなければ意味がないものといわざるを得ず、侵害を受けた後に争うことによっては権利行使の実質を回復することができない性質のものである。

したがって、その権利の重要性にかんがみると、具体的な選挙につき選挙権を行使する権利の有無につき争いがある場合にこれを有することの確認を求める訴えについては、それが有効適切な手段であると認められる限り、確認の利益を肯定すべきものである。

そして、本件の予備的確認請求に係る訴えは、公法上の法律関係に関する確認の訴えとして、上記の内容に照らし、確認の利益を肯定することができるものに当たるというべきである。

なお、この訴えが法律上の争訟に当たることは論をまたない（当然である）。

そうすると、本件の予備的確認請求に係る訴えについては、引き続き在外国民であるＸらが、次回の衆議院議員の総選挙における小選挙区選出議員の選挙及び参議院議員の通常選挙における選挙区選出議員の選挙において、在外選挙人名簿に登録されていることに基づいて投票をすることができる地位にあることの確認を請求する趣旨のものとして適法な訴えということができる。

国会議員の立法行為又は立法不作為は、国家賠償法1条1項の適用を受けるか？

→適用を受ける

国家賠償法1条1項は、国又は公共団体の公権力の行使に当たる公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違背して当該国民に損害を加えたときに、国又は公共団体がこれを賠償する責任を負うことを規定するものである。（国家賠償法1条1項の解説はこちら＞＞）

したがって、国会議員の立法行為又は立法不作為が同項の適用上違法となるかどうかは、国会議員の立法過程における行動が個別の国民に対して負う職務上の法的義務に違背したかどうかの問題であって、当該立法の内容又は立法不作為の違憲性の問題とは区別されるべきである。

仮に当該立法の内容又は立法不作為が憲法の規定に違反するものであるとしても、そのゆえに国会議員の立法行為又は立法不作為が直ちに違法の評価を受けるものではない。

しかしながら、立法の内容又は立法不作為が国民に憲法上保障されている権利を違法に侵害するものであることが明白な場合や、国民に憲法上保障されている権利行使の機会を確保するために所要の立法措置を執ることが必要不可欠であり、それが明白であるにもかかわらず、国会が正当な理由なく長期にわたってこれを怠る場合などには、例外的に、国会議員の立法行為又は立法不作為は、国家賠償法1条1項の規定の適用上、違法の評価を受けるものというべきである。

上記内容から、国会議員の立法行為又は立法不作為は、国家賠償法1条1項の適用を受けることが分かる。

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