1・・・妥当でない

たとえ免職処分を受けた後に、公務員が公職選挙に立候補し、当然に辞職したとみなされる場合であっても、
それによって直ちに「訴えの利益（処分取消訴訟を提起する法律上の必要性）」が消滅するわけではありません。

というのも、違法な免職処分がなければ、本来公務員として受け取るはずであった給料債権などの経済的利益があり、
それを回復する手段として、免職処分の取消を求める必要性は依然として残るからです。

この点について、最高裁昭和40年4月28日判決（最大判）は次のように述べています。

したがって、本件では訴えの利益は消滅しないです。

2・・・妥当である

行政処分の取消訴訟においては、単に処分が違法であるというだけでは足りず、処分の取消しによって、原告が現に被っている不利益が解消される必要がある、すなわち「訴えの利益」が必要です。

本問のケースでは、「保安林指定の解除」が違法であるとして争われていますが、
仮に原告が「保安林が解除されたことにより洪水や渇水の危険が生じた」として訴えた場合でも、
その危険が代替施設（例えばダムや治水設備）の設置によって解消されたのであれば、
もはや処分の取消しによって原告が救済されるべき不利益は存在しないことになります。

この点について、最高裁昭和57年9月9日判決（長沼ナイキ基地訴訟）は次のように述べています。

したがって、本件では訴えの利益は消滅するとされます。

3・・・妥当でない

公文書の公開請求制度（情報公開法や条例に基づく制度）は、
国民が適法な手続により行政文書を閲覧または写しの交付を受ける権利を保障することを目的としています。

この制度に基づき、文書公開を請求したにもかかわらず、行政機関が「非公開」と判断した場合、
請求者はその処分の取消しを裁判所に求めることができます。

このような訴訟において、仮に争っている文書が裁判の過程で「書証」として提出された（つまり裁判所や当事者が内容を確認できた）としても、
それはあくまで裁判の手続内におけるものであり、
正式な公開制度に基づいて「閲覧」や「写しの交付」を受けるという原告の法的利益が満たされたわけではありません。

この点について、最高裁平成14年2月28日判決は次のように述べています。

つまり、訴えの利益は失われないと明確に示されています。

4・・・妥当でない

行政処分の取消訴訟では、処分が違法であったとしても、
取消しを求める「法律上の利益」が現に存在していなければ、訴えの利益は認められません。

本問では、自動車運転免許の停止処分について争われていますが、
このような処分は、一定期間が経過すればその効力が自然に終了します。

また、道路交通法の下では、違反点数も無事故・無違反の状態が1年間続けばリセットされ、
将来的にその処分を根拠として不利益を受けるおそれもなくなります。

そのため、たとえ処分が名誉や感情、信用を損ねたとしても、
それは法的に保護される「法律上の利益」ではなく、単なる事実上の不利益に過ぎないとされます。

この点について、最高裁昭和55年11月25日判決は次のように明確に述べています。

したがって、免許停止期間が終了し、違反点数も消滅したような場合には、訴えの利益は失われると解されます。

5・・・妥当でない

行政処分や行政行為に対する取消訴訟では、「訴えの利益」＝「その取消しによって回復される具体的・法律上の利益」が必要です。

この問題で問われているのは、「市立保育所を廃止する条例の制定行為」に対する取消訴訟です。

原告は、その保育所に通っていた児童たちですが、すでに保育の実施期間が終了している（＝卒園など）場合には、
たとえ条例自体が残っていたとしても、その取消しによって原告らに回復される法律上の利益はもはや存在しません。

この点について、最高裁平成21年11月26日判決は次のように明確に述べています：

つまり、条例が存在し続けていても、それにより現に不利益を受けている児童がいないのであれば、訴えの利益は消滅するという判断です。

ア・・・妥当でない

この記述は前半部分（行政事件訴訟法）については正しいですが、後半部分（行政不服審査法）について誤りがあります。

■ 行政事件訴訟法における出訴期間とただし書き（14条）

取消訴訟は、

原則として「処分または裁決があったことを知った日から6か月以内」に提起しなければならず（14条1項）、

また、「処分または裁決の日から1年を経過したとき」は、原則として提起することができません（14条2項）。

しかし、これらの期間については、「正当な理由があるときは、この限りでない」とされています。

→ 行訴法は、出訴期間の制限を設けつつ、正当な理由がある場合の例外（ただし書き）を明記しています。

■ 行政不服審査法における審査請求期間とただし書き（18条1項）

審査請求は、

処分があったことを知った日の翌日から起算して3か月以内、

再調査請求がされた場合は、その決定を知った日の翌日から起算して1か月以内に行わなければなりません。

ただし、「正当な理由があるときは、この限りでない」とされており、こちらにも明確に例外規定（ただし書き）が設けられています。

したがって、「行審法には行訴法のようなただし書きがない」という記述は誤りであり、
この選択肢は「妥当でない」ものです。

イ・・・妥当でない

この記述は前半（行政不服審査法）については正確ですが、後半（行政事件訴訟法）に誤りがあります。
行政事件訴訟法にも教示に関する明文の規定が存在するため、本肢は誤りです。

■ 行政不服審査法における教示義務（82条1項）

行政庁が、審査請求や再調査の請求、その他の不服申立てをすることができる処分を行う場合、原則として、処分の相手方に対し、以下の事項を書面で教示しなければなりません。

• 不服申立てができる旨
• 不服申立てをすべき行政庁
• 不服申立てをすることができる期間

※ただし、当該処分を口頭で行う場合は、この限りではありません。

■ 行政事件訴訟法における教示義務（46条）

行政事件訴訟法にも、教示に関する明文の規定があります。

行政庁が取消訴訟を提起できる処分または裁決を書面で行う場合、その相手方に対して、次の事項を書面で教示しなければならないとされています（46条本文、1項・2項）。

• 被告とすべき者
• 出訴期間
• 審査請求前置に関する定めがある場合はその旨

※こちらも、処分が口頭でされた場合には教示義務はありません。

よって、本肢は、行政不服審査法・行政事件訴訟法のどちらにも教示に関する明文の規定があるため、「行訴法には定めがない」という記述は誤りです。したがって、この選択肢は「妥当でない」ものです。

ウ・・・妥当である

この記述は、行政事件訴訟法と行政不服審査法それぞれの規定内容を正しく説明しており、妥当です。

■ 行政事件訴訟法における判決の拘束力（33条）

行政事件訴訟法33条は次のように定めています。

処分または裁決を取り消す判決は、その事件について、処分または裁決をした行政庁その他の関係行政庁を拘束する。

つまり、取消判決には行政庁に対する法的拘束力が生じます。
これは、裁判所の判断に従って行政が対応すべきことを明確にする趣旨です。

■ 行政不服審査法における裁決の拘束力（52条）

行政不服審査法52条は次のように定めています。

裁決は、関係行政庁を拘束する。

この規定により、たとえば審査庁が処分を取り消す裁決をした場合には、その裁決に関係する行政庁は、その内容に従って対応しなければなりません。
→ 裁決の実効性を確保するための規定です。

よって、両法ともに、上位機関の判断が下位行政機関に対して拘束力を持つ旨を定めており、本肢は「妥当である」といえます。

エ・・・妥当でない

本肢は、後半部分が誤りであり、全体として妥当でないものとなります。

■ 行政不服審査法における執行停止（25条）

行政不服審査法では、審査請求の対象となった処分について、以下のような場合に執行停止が認められます（25条）。

記述の後半にある「内閣総理大臣は、審査庁に対し、異議を述べることができる」という部分は、行政不服審査法には存在しない制度です。

これは、行政事件訴訟法にのみ規定された制度であり、以下のとおりです。

内閣総理大臣が異議を述べた場合、裁判所は執行停止をしてはならず、すでに執行停止の決定をしているときはこれを取り消さなければならない（27条4項）

これは、国の重要な政策執行に支障が出ることを防ぐための特別な制度であり、行政訴訟に特有の規定です。

オ・・・妥当である

■ 行政事件訴訟法における「差止めの訴え」（3条7項）

行政事件訴訟法では、「差止めの訴え」という独立の訴訟類型を規定しています。

つまり、将来に向けてなされようとしている違法な処分を未然に防ぐための訴訟が可能です。

■ 行政不服審査法における対応の有無

一方、行政不服審査法には、将来の処分を差し止めるための不服申立て制度（＝差止め請求）に関する明文の規定はありません。

つまり、処分がまだされていない段階では、行政不服審査法に基づく審査請求などを行うことはできず、差止め的な効力を持つ制度は設けられていないということです。

つまり、

• 行訴法 → 差止めの訴え（明文あり）〇
• 行審法 → 差止め的な制度についての明文なし ×

したがって、本肢は妥当です。

1・・・妥当でない

この選択肢は、「行政不服審査法の規定は適用されない」としていますが、これは誤りです。

行政不服審査法（行審法）には、金銭の納付や給付に関する処分を除外する規定はありません。つまり、金銭に関する処分であっても、他の処分と同様に、審査請求の対象となり、行審法の適用を受けます。

一方、選択肢が混同しているのは行政手続法の規定です。

つまり、行政手続法上の手続保障が一部省略されるケースがあるだけであり、不服申立ての対象（＝行審法の適用）とは関係ありません。

したがって、この選択肢は誤り（妥当でない）です。

2・・・妥当でない

この選択肢は、「法令違反の是正のために処分がされていない場合」も審査請求の対象となる不作為に含まれるとしており、これは誤りです。

つまり、対象となる「不作為」とは、申請があったにもかかわらず処分がされない場合に限られます。

一方で、本肢が述べているような「法令に違反する事実があるにもかかわらず、是正のための処分がなされていない」ケースについては、申請に基づかない不作為であり、審査請求の対象外です。

このような場合は、行政手続法第36条の3第1項に基づき、処分または行政指導を求める「申出」は可能ですが、審査請求として争うことはできません。

3・・・妥当でない

本肢は「条例や規則に基づく処分には行政不服審査法が適用されない」としている点が誤りです。

行政不服審査法には、上記のように「条例や規則に基づく処分」を適用除外とする規定はありません。

行政不服審査法では、「概括主義」がとられており、原則としてすべての行政処分および不作為が審査請求の対象となります（第2条）。
つまり、条例や規則に基づく処分であっても、不服申立て（審査請求）の対象となります。

4・・・妥当である

この選択肢は、行政不服審査法第7条第2項の内容に基づく正しい記述です。

🔍「固有の資格」とは？

「固有の資格」とは、その機関や団体が一般私人とは異なる、公的な立場で行動している場合のことを指します。

たとえば、地方公共団体が国からの補助金に関する処分を受けたような場合、それは「私人」としてではなく、行政主体としての特別な立場で処分の対象となっているということです。

このような処分については、行政不服審査法による不服申立ての対象外とされています。

5・・・妥当でない

この選択肢は、「自己の法律上の利益にかかわらない資格でも審査請求できる」としており、行政不服審査法（行審法）にはそのような規定はありません。

行政不服審査法第2条では、「行政庁の処分に不服がある者は、審査請求をすることができる」と定めています。

ここでいう「不服がある者」とは、単に不満を持っている者ではなく、その処分によって自己の権利または法律上保護された利益を侵害された者、すなわち不服申立適格を有する者を意味します。

この点について明確な定義規定は行審法には存在しませんが、判例（最判昭和53年3月14日・主婦連ジュース訴訟）において、次のように整理されています。

つまり、法律上の利益と無関係な者による審査請求は認められないというのが行審法の立場です。

【比較：行政事件訴訟法の「民衆訴訟」】

一方、選択肢の内容は、行政事件訴訟法第5条の「民衆訴訟」の定義にあたります。

たとえば選挙無効訴訟などが代表的で、これは自己の権利利益とは関係なく、公益的立場から訴えを提起するものです。

しかし、これは訴訟法上の制度であり、行政不服審査法の審査請求には適用されません。

1・・・妥当でない

審査請求は、審査請求人本人だけでなく、代理人によって行うことも可能です。行政不服審査法第12条第1項において、代理人は審査請求人のために審査請求に関する一切の行為をすることができるとされています。

ただし、審査請求の取下げについては、本人の意思確認が重要であるため、特別の委任がある場合に限り、代理人が行うことができます（同条第2項）。

よって、「代理人によってすることはできない」という記述は誤りです。

2・・・妥当でない

この選択肢は、「審査請求人以外の利害関係人は、審査請求に参加することは許されない」という点で誤りです。

行政不服審査法第13条において、利害関係人（審査請求人以外の者で、処分や不作為について法令上の利害関係を有する者）は、審理員の許可を得て、審査請求に「参加」することが認められています。

これは、審査請求の結果により直接影響を受ける可能性がある利害関係人に対して、主張・立証の機会を保障し、公正かつ適正な審理手続を確保することを目的とした制度です。

また、参加まではしない場合でも、利害関係人が書面で意見を提出することも可能です（同条第4項）。

したがって、「参加することは許されない」という記述は妥当ではありません。

3・・・妥当でない

この選択肢の誤りは、「1人の総代を選ばなければならない」という部分にあります。

行政不服審査法第11条第1項では、多数人が共同して審査請求をする場合には、3人を超えない範囲で総代を互選することができると定められています。

つまり、

• 総代を選任することは義務ではなく任意であり、
• 総代の人数も1人に限らず、最大で3人まで可能です。

したがって、「1人の総代を選ばなければならない」という記述は、制度の趣旨と条文に反する不適切な内容です。

4・・・妥当でない

この選択肢の誤りは、「審査請求は当然に終了する」という点にあります。

行政不服審査法第15条第1項によると、審査請求人が死亡した場合でも、当該審査請求の目的である処分に係る権利が法令により承継される場合には、承継した者が審査請求人の地位を引き継ぐことができます。

したがって、処分に係る権利の承継が認められる限り、審査請求は当然に終了するわけではなく、承継人が手続を継続できるというのが正しい理解です。

したがって、この選択肢は不適切（妥当でない）といえます。

5・・・妥当である

行政不服審査法第10条は、法人でない社団または財団であっても、代表者または管理人の定めがあるものについては、その名で審査請求をすることができると定めています。

これは、いわゆる「権利能力なき社団または財団」に審査請求の当事者能力が認められるということです。たとえ法人格を持たない団体であっても、社会的に一定の活動を行い、実質的に独立した団体として存在している以上、行政処分の対象になり得ることがあります。

そのため、実務上の必要性から、こうした団体にも審査請求を行う資格（当事者能力）が認められているのです。

したがって、この選択肢は正しい（妥当である）といえます。

1・・・妥当である

行政手続法第5条第3項では、行政庁は審査基準を「公にしておかなければならない」と定めていますが、その義務には例外が設けられています。それは、「行政上特別の支障があるとき」です。

この「行政上特別の支障があるとき」とは、審査基準を公開することで、例えば不正防止の観点から支障が出るような場合などが想定されています。したがって、こうした特別の事情がある場合には、審査基準を公にしなかったとしても違法とは評価されません。

よって、本肢の記述は妥当です。

2・・・妥当でない

行政手続法第12条第1項では、行政庁は処分基準を定めるよう努めなければならず、またこれを公にしておくよう努めなければならないとされています。

この規定は、行政運営の透明性や公平性を確保するためのものです。つまり、処分基準は、単に処分の名あて人に対して求めがあった場合にだけ示せばよいという考え方ではなく、原則としてあらかじめ公にしておくことが求められているのです。

また、第12条第2項では、処分基準を定める際には、その不利益処分の性質に照らして、できる限り具体的なものとしなければならないとされています。

したがって、本肢のように「名あて人からの求めに応じて示せば足りる」というのは、法の趣旨に反しており、妥当でないといえます。

3・・・妥当でない

行政手続法第5条において、審査基準の作成および公表は法的義務とされています。

• 第5条第1項：行政庁は審査基準を定めなければならない（義務）。
• 第5条第2項：審査基準は、許認可等の性質に照らしてできる限り具体的なものとする。
• 第5条第3項：行政庁は、行政上特別の支障があるときを除き、審査基準を法令で定められた申請先の事務所等で公にしておかなければならない（義務）。

つまり、審査基準の公表は「努力義務」ではなく、「義務」です。例外として、行政上特別の支障があるときのみ、公表しなくても許されます。

一方、処分基準については、行政手続法第12条により「定め、公にしておくよう努めなければならない」とされており、こちらは努力義務です。

したがって、本肢のように「審査基準の公表は努力義務」とするのは処分基準との混同による誤りであり、妥当ではないといえます。

4・・・妥当でない

行政手続法第5条第3項では、審査基準の公表方法について、以下のように定められています。

「行政庁は、行政上特別の支障があるときを除き、法令により申請の提出先とされている機関の事務所における備付けその他の適当な方法により、審査基準を公にしておかなければならない。」

つまり、「事務所での備付け」だけではなく、それに加えて「その他の適当な方法」も認められているのです。

この「その他の適当な方法」には、たとえば行政庁の公式ウェブサイトでの公開などが含まれ、実務上も一般的な手段とされています。

したがって、本肢のように「事務所における備付けのみが認められている」とするのは誤りであり、妥当でないです。

5・・・妥当でない

行政手続法第12条第1項では、処分基準について以下のように定めています：

「行政庁は、不利益処分に関する処分基準を定め、かつ、これを公にしておくよう努めなければならない。」

つまり、

• 処分基準を定めることも、
• 処分基準を公にすることも、

いずれも努力義務です。

したがって、本肢のように「定めることは努力義務だが、定めた場合には公にする法的義務が生じる」とするのは誤りです。

なお、「定めた場合に公にする法的義務がある」という扱いになるのは、たとえば行政手続法第6条に定められている標準処理期間についてであり、処分基準のケースとは異なります。

よって、本肢は妥当でないといえます。

ア・・・妥当である

行政指導とは、行政機関が特定の者に対して、法律上の義務ではないけれども、一定の作為（やること）や不作為（やらないこと）を求める行為のことです。これは「処分」ではなく、任意の協力を求める形式になります（行政手続法2条6号）。

そして、行政指導が行われる場合、相手方に対して次のような情報をきちんと伝える義務があります。

①誰がその行政指導の責任者であるか（行政手続法35条1項）

②さらに、行政指導の場面で、行政機関が「許可しないこともあるよ」などと、自らの権限をちらつかせるような場合（＝許認可等を行使し得る旨を示すとき）は、ただ漠然とそう言うのではなく、「何という法律の、どの条文に基づいてその権限があるのか」という根拠を相手にきちんと示さなければなりません。（行政手続法35条2項）

つまり、「言うことを聞かないと許可しないかもよ？」というような態度を取る場合には、法的な裏付けを明確にする必要があるということです。

イ・・・妥当でない

結論からいうと、本肢は「法律で定められている場合に限り適用される」と述べていますが、行政指導については、法律に根拠があっても、地方公共団体の機関が行う場合は行政手続法の規定が適用されません。

よって、本肢は、誤り（妥当でない） です。

行政手続法は、行政の公正さ・透明性の確保を目的とし、国の行政機関を主な対象としていますが、地方公共団体の機関にも一部適用される場合があります。ただし、すべての行為に適用されるわけではありません。

行政手続法第3条第3項では、以下の場合、行政手続法（第2章～第6章）は適用されない、としています。

ウ・・・妥当である

上記を整理すると下表の通りです。
本肢は、この内容を説明しているため、妥当である（正しい）です。

エ・・・妥当でない

結論から言うと、意見公募手続の対象である命令等には、審査基準や処分基準など、処分をするかどうかを判断するための基準だけでなく、行政指導に関する指針も含まれるので誤り（妥当ではない）です。

意見公募手続（いわゆるパブリックコメント制度）は、「命令等」を定めようとする場合に、あらかじめ案を公表し、広く国民から意見を募る制度です。

つまり、行政が審査基準・処分基準・行政指導指針などを定めるときも、原則として意見公募手続を行わなければならないということになります。

1・・・妥当でない

本件は、宅建業者である会社Xの代表取締役Aが「懲役1年・執行猶予4年」という禁錮以上の刑を受けたことで、X社の免許が取り消されたという事例です。この処分が、行政手続法における「不利益処分」に該当するかが問われています。

結論からいうと、この処分（免許取消し）は、「不利益処分」に該当するので、記述は妥当ではありません。

行政手続法第2条第4号では、「不利益処分」とは、許認可の取消しや停止など、相手方に不利益となる行政処分をいいます。

本件で行われた免許取消しは、法人の業務に重大な影響を与えるものなので、まさにこの「不利益処分」にあたります。

問題文では、「この処分は、事実が消滅した旨の届出に対する応答としてなされるものだから、不利益処分ではない」としていますが、これは誤りです。

行政手続法2条4号ただし書きニで規定されている「届出に対する応答」とは、たとえば「営業廃止届」など、事業者自らの意思による廃止を届け出た場合に行政庁が形式的に応じるものです。

今回のように、刑罰を受けたことによって当然に免許取消しの要件に該当することになったというのは、「届出に対する応答」ではなく、行政庁が主体的に判断して行う処分です。

したがって、この処分は不利益処分に該当し、処分の理由の提示などの行政手続法上の手続が必要です。

2・・・妥当でない

本件は、会社Xの代表取締役Aが「懲役1年・執行猶予4年」の有罪判決を受けたことにより、会社Xが宅建業法第66条第1項第1号・第3号に該当し、免許取消処分を受けたケースです。

このような免許取消処分は、あくまで知事（行政庁）による行政処分であり、行政手続法の定める「不利益処分」にあたります。

選択肢では、「刑事事件に関する法令に基づいて検察官等がする処分を契機とするものなので、行政手続法は適用されない」とありますが、これは誤りです。

確かに行政手続法第3条第1項第5号では、「刑事事件に関する法令に基づき、検察官や警察官などがする処分」には行政手続法が適用されないとされています。しかし、本件の処分を行ったのは検察官や警察官ではなく、「宅建業法に基づく免許権者（都道府県知事）」です。よって、この規定は当てはまりません。

したがって、本件処分には行政手続法の規定が適用されます。

3・・・妥当でない

本件のように、都道府県知事が行う免許の取消しは、確かに地方公共団体の機関が行う「処分」にあたります。しかし、ここで重要なのは、その処分の根拠が「どの法令に基づいているか」です。

つまり、行政手続法の適用が除外されるのは、条例や規則に基づく処分などの場合です。

ところが、本件の免許取消処分は、宅地建物取引業法という国の法律（法第5条・第66条）に基づいています。よって、行政手続法の適用除外には当たりません。

したがって、本件処分には行政手続法が適用されるため、記述は妥当ではありません。

4・・・妥当でない

本件は、宅地建物取引業者である会社Xの免許が取り消されたという事案です。これは、許認可を与える処分（申請に対する処分）ではなく、すでに与えた免許を取り消す処分です。このように、行政庁が国民に対して何らかの不利益を与える処分は、「不利益処分」と呼ばれます。

不利益処分をするかどうか又はどのような不利益処分とするかについてその法令の定めに従って判断するために必要とされる基準を「処分基準」といいます。

「審査基準」は、申請により求められた許認可等をするかどうかをその法令の定めに従って判断するために必要とされる基準です。そのため、本肢は妥当ではないです。

関連ポイントも重要なので、個別指導で解説します。

5・・・妥当である

行政手続法では、原則として重大な不利益処分（例：免許の取消し）をする際には、名あて人に言い分を述べる機会（＝聴聞）を与える必要があります（行政手続法13条1項1号）。
しかし、以下のような例外があります。

【本肢に適用】

• Aが「禁錮以上の刑（懲役1年）」に処せられた。
• その結果、会社Xの免許は法律上、必ず取り消さなければならない。
• その事実（Aが有罪になったこと）は裁判の判決で証明されている。

よって、行政手続法13条2項2号に該当し、「聴聞は不要」となります。

1・・・妥当でない

行政手続法における意見公募手続の対象は、法規命令に限られず、行政規則等も含まれるので、本肢は誤りです。

【意見公募手続とは？】
行政手続法39条に定められた手続で、行政庁が「命令等」を定めようとする場合に、その案をあらかじめ公示して、国民や事業者などの意見を広く募る制度です。
いわゆるパブリックコメント制度とも呼ばれています。

【「命令等」とは何か？】
行政手続法2条8号では、「命令等」を以下のように定義しています。

法律に基づく命令、規則、審査基準、処分基準、行政指導指針その他これらに類するもの

つまり、

• 法規命令（政令、省令など）
• 行政規則（訓令・通達など）
• 審査基準、処分基準、行政指導指針

など、かなり幅広いものが「命令等」に含まれます。

したがって、意見公募手続の対象は「法規命令だけ」ではなく、「行政規則」等も含まれるので、「法規命令のみが対象で、行政規則は対象外」とする本肢の記述は誤りです。

2・・・妥当である

原則として、罰則は国民の権利・自由を制限するものであるため、法律で定める必要があります（法律主義の原則）。
ただし、憲法73条6号ただし書きにより、次のようにされています：
「政令には特にその法律の委任がある場合でなければ、罰則を設けることができない。」
つまり、法律に明確な委任がある場合に限り、政令で罰則を設けることが可能となります。よって、本肢は妥当です。

本肢は周辺知識も頭に入れておく必要があるので、個別指導で解説します。

3・・・妥当でない

法律の委任の範囲を超えて命令を定めた場合、その命令は無効です。言い換えると、法令の委任に基づく命令であっても、委任の趣旨や内容、範囲を逸脱している場合には、最初から効力がない（＝無効）ということです。よって「違法だが、取り消されるまでは有効」とする本肢の記述は誤りです。

本肢も関連ポイントがあるので、個別指導で解説します。

4・・・妥当でない

通達は一般に行政機関の内部的な指示に過ぎず、通常は行政処分には当たらないため、原則として取消訴訟の対象にはならないです。よって、本肢は誤りです。

本肢は基本事項を頭に入れておく必要があるので、個別指導で解説します。

5・・・妥当でない

処分基準に反するからといって、直ちにその処分が「当然に無効」となるわけではありません。よって、本肢は妥当ではないです。

行政庁が処分基準に反する処分をしたとしても、それは自動的に「無効」となるわけではありません。
このような場合、行政事件訴訟法30条に基づき、裁量権の逸脱または濫用があったかどうかが問われます。
つまり、「無効」ではなく、「違法（取消しうる）」かどうかが問題となるのです。

つまり、処分基準に反する処分は「当然に無効」なのではなく、特段の事情なく基準から逸脱すれば、裁量権の逸脱として違法となり得るということで、その場合には、取消訴訟で争う余地があると整理されています。

1・・・妥当でない

本肢は、行政処分の「目的」を問題とするものです。

確かに、県知事が児童福祉法に基づく認可処分を行う際、その処分が法令の形式的要件を満たしているかどうかは重要です。しかし、それが実質的には他人の営業活動を妨害することを目的としてなされたのであれば、行政権限の濫用として、その処分は違法となります。

これは、最判昭和53年6月16日（いわゆる余目町個室付浴場事件）が典型です。この判例では、町が風俗営業を排除する目的で児童遊園の設置を県に申請し、県がそれを認可しましたが、その設置目的が風俗営業の排除にあり、児童の健全育成を真に目的としたものではなかったため、当該認可処分は違法とされました。

このように、行政処分においては形式的な要件だけでなく、目的の適法性（動機の正当性）も問われます。民法1条3項の「権利の濫用は、これを許さない」という原則は、行政法にも類推適用されると考えられています。

したがって、本肢の「営業の阻止を主たる目的としてなされたものであっても、要件を満たせば違法ではない」「よって浴場営業は当然に違法となる」という記述は、行政権限の濫用に対する理解を欠いており誤り（妥当でない）です。

2・・・妥当でない

本肢は、条例に基づく認定処分における「手続的配慮義務」の有無と、その違反が処分の違法性に影響を及ぼすかどうかが問われています。

この点について判断を示したのが、最判平成16年12月24日（いわゆる紀伊長島町水道水源保護条例事件）です。

つまり、たとえ条例に明文で配慮義務が規定されていなくても、具体的状況に照らして、行政には合理的配慮を行う義務が生じうるということです。

よって、本肢の「配慮要請は明文上の義務ではない以上、処分の違法理由にはならない」という記述は、判例の趣旨に反するものであり、妥当でないと判断されます。

3・・・妥当でない

本肢では、租税法関係における信義則の適用が問題となっています。

これに関する代表的な判例が、最判昭和62年10月30日です。

つまり、信義則がまったく適用されないというわけではなく、あくまで限定的な適用が認められるという立場です。

本肢では、「争われた事案の個別の状況や特段の事情の有無にかかわらず、信義則の適用は認められない」と述べていますが、これは判例の立場と相反する内容です。

したがって、本肢は妥当でないと判断されます。

4・・・妥当である

この問題は、「行政による施策の変更と信頼保護原則」の関係がテーマです。
これに関して重要な判例が、最判昭和56年1月27日（いわゆる「宜野座工場誘致事件」）です。

したがって、本肢の「一定の施策変更がやむを得ない客観的事情によるのでない限り、損害補償等の措置を講じることなく施策を変更することは、信頼関係を不当に破壊し違法となる」という記述は、判例の趣旨と一致しており妥当であるといえます。

5・・・妥当でない

この問題は、行政機関が誤った通達に基づいて処分を行った場合に、その後の訴訟において時効を主張できるか（信義則との関係）がテーマです。

これに関して重要な判例が、「最判平成19年2月6日（在ブラジル被爆者健康管理手当等請求事件）」です。

つまり、形式的には時効が成立していたとしても、信義則によって時効の援用が制限されることがあるというわけです。したがって、本肢の「時効の主張は信義則に反しない」とする記述は、判例の示す法理に反しており、妥当でないと判断されます。

1・・・妥当でない

本肢の記述は 妥当でありません。

たしかに、処分に瑕疵がある場合、その取消しを求める方法としては、

• 行政事件訴訟法による 取消訴訟
• 行政不服審査法による 不服申立て（審査請求など）

などの法的手続きを通じて行うのが一般的です。

しかし、それだけではありません。行政処分には、行政庁が自らの判断で処分を取り消す「職権取消し」という方法も認められています。

よって、処分の取消しは訴訟や不服申立てだけでなく、職権によっても行うことができるため、本肢の「〜によってのみすることができる」という断定的な表現は誤りです。

2・・・妥当でない

国家賠償請求の前提として、行政処分が事前に取り消されている必要はないため、本肢は誤りです。

判例（最判昭和36年4月21日）でも、「行政処分が違法であることを理由として国家賠償の請求をするについては、あらかじめ処分の救済または無効確認の判決を得る必要はない。」と言っています。

この判例は、国家賠償請求と行政処分の取消訴訟とは別個の法的救済手段であり、互いに独立していることを明確にしています。

3・・・妥当でない

無効を争う訴訟手段は、無効確認訴訟だけに限られるわけではありません。以下のように他の訴訟類型でも無効を主張することが可能です。

• 民事訴訟
  例えば、行政処分に基づいてされた契約が無効であることを理由に損害賠償を請求する場合など、民事訴訟の中で処分の無効を抗弁として主張できます。
• 当事者訴訟
  処分に基づく法律関係に関する紛争（たとえば公務員の地位確認など）において、処分が無効であることを前提として争うことが可能です。

よって、本肢は「無効を争う方法が行政事件訴訟法上の無効確認訴訟だけに限られる」としている点が誤りです。

4・・・妥当でない

「違法性の承継」が認められる場合には、たとえ先行処分（処分A）の出訴期間が過ぎていたとしても、後行処分（処分B）の取消訴訟において処分Aの違法を主張することが許されるので、本肢は妥当ではありません。

よって、違法性の承継が認められる場合には、たとえ先行処分（処分A）の出訴期間が過ぎていても、後行処分（処分B）の取消訴訟において処分Aの違法を主張することが可能です。

この点は周辺知識も含めて理解していただきたいので、個別指導で解説します。

5・・・妥当である

通常、ある処分が「無効」とされるには、その瑕疵が重大かつ明白であることが求められます（「重大かつ明白」説）。

しかし、この原則には例外があります。
つまり、瑕疵が重大であれば、それが「明白」でなくても処分が無効とされることがある
ということです。

つまり、この判例では、次のような事情があれば、「明白性」がなくても無効とされることを認めています。

• 課税処分に重大な過誤がある
• 課税要件の根幹にかかわる
• 不服申立期間の経過で救済が困難
• 第三者の信頼保護などの支障がない
• それでも納税者に不利益を強いるのは著しく不当である

したがって、本肢の記述は判例に沿っており、妥当であるといえます。