テキスト

最大決昭和44.11.26:博多駅フィルム提出命令事件

論点

  1. 報道の自由は、憲法21条によって保障されるか?
  2. 取材の自由は、憲法21条によって保障されるか?
  3. 取材の自由は、どのような場合に制約を受けるか?

事案

アメリカ原子力空母エンタープライズの佐世保寄港に対する反対運動に参加しようとしていた全学連(学生運動団体)の学生らが、博多駅で下車した。警備にあたっていた機動隊員は、当該学生らに対し、実力で駅構内から排除するとともに、改札口で検問と持物検査を行った。これに対して、護憲連合会等は、警察官の行為が特別公務員暴行陵虐罪・職権濫用罪にあたるとして告発したところ、地検が不起訴処分としたため、付審判請求を行った。

この裁判において、福岡地裁は、地元福岡のテレビ局4社に対し、事件当日のフィルムの任意提出を求めたが拒否されたため、フィルムの提出を命じた。 この命令に対して4社は、「報道の自由の侵害・提出の必要性が少ない」という理由に通常抗告を行った。

判決

報道の自由は、憲法21条によって保障されるか?

保障される

報道機関の報道は、国民の知る権利に奉仕するものである、

そのため、事実の報道の自由は、憲法21条の保障のもとにある。

取材の自由は、憲法21条によって保障されるか?

→憲法21条の精神に照らし十分尊重に値する

報道機関の報道が正しい内容を持つためには、報道のための取材の自由も、憲法21条の精神に照らし、十分尊重に値する。

取材の自由は、どのような場合に制約を受けるか?

公正な刑事裁判の実現というような憲法上の要請があるとき

取材の自由といっても、もとより何らの制約を受けないものではなく、たとえば公正な裁判の実現というような憲法上の要請があるときは、ある程度の制約を受けることがある。

具体的には、公正な刑事裁判を実現するために、報道機関の取材活動によって得られたものが証拠として必要と認められるような場合には、取材の自由がある程度制約をこうむることとなってもやむ得えないところというべきである。

最大判平元.3.8:レペタ訴訟

論点

  1. 法廷でメモを取る自由は、憲法で保障されているか?
  2. 法廷でメモを取る行為を制限することはできるか?

事案

アメリカ国籍のレペタ氏Xは、アメリカワシントン州の弁護士で、国際交流基金の特別研究員として日本で経済法の研究を行っていた。その一環として、所得税法違反の事件の各公判を傍聴した。Xは、各公判期日の前に、担当裁判長に対して、7回にわたり傍聴席においてメモを取ることの許可を求めたが、いずれも許可されなかった。

そのためXは、上記不許可は憲法に違反するとして、国家賠償法1条1項に基づく損害賠償を求めた。

判決

法廷でメモを取る自由は、憲法で保障されているか?

→憲法21条1項の精神に照らし尊重に値する

憲法21条1項では「集会、結社及び言論、出版その他一切の表現の自由は、これを保障する。」としている。

そして、各人が自由にさまざまな意見、知識、情報に接し、これを摂取する機会を持つことは、その者が個人として自己の思想及び人格を形成、発展させ、社会生活の中にこれを反映させていく上で欠くことのできないものである。

このような情報に接し、これを摂取する自由は上記趣旨、目的から、いわばその派生原理として当然導かれるところである。

ただし、筆記行為は、一般的には人の生活活動の一つであり、生活のさまざまな場面において行われ、極めて広い範囲に及んでいるから、そのすべてが憲法の保障する自由に関係するものということはできない。

しかし、情報等を摂取を補助するためにする筆記行為の自由は、憲法21条1項の規定の精神に照らして尊重されるべきである。

法廷でメモを取る行為を制限することはできるか?

特段の事情のない限り、制限することはできない

情報等の摂取を補助するためにする筆記行為の自由も、「他者の人権との調整」や「優越する公共の利益を確保」する必要から一定の合理的制限をうけることはやむを得ない。

しかも、筆記行為の自由は、憲法21条1項によって直接保障される表現の自由と異なり、その制限には、表現の自由に制約を加える場合の厳格な基準が要求されるものではない。

そして、公正かつ円滑な訴訟の運営は、傍聴人がメモを取ることに比べればはるかに優越する法益である。

しかし、傍聴人のメモを取る行為が公正かつ円滑な訴訟の運営を妨げることは通常ありえず、特段の事情がない限り、これを傍聴人の自由に任せることが憲法21条1項の趣旨に合致する。

最大判昭59.12.12:税関検査事件

論点

  1. 憲法21条2項の「検閲」の意義とは?
  2. 税関検査は「検閲」に該当するか?

事案

Xは外国から、わいせつな映画フィルム、書籍など(物件という)を郵便で輸入しようとしたところ、函館税関札幌税関支署長Y1から、「これらの物件が男女の性器、性行為等を描写したものであり、関税定率法21条1項3号所定の輸入禁制品に該当する」旨の通知を受けた。

これに対し、Xは異議の申出をしたが、函館税関長Y2はこれを棄却する決定をした。

そこでXはY1およびY2に対し、上記通知および決定の取消しを求めて出訴した。

関税定率法21条1項3号
公安又は風俗を害すべき書籍、図画、彫刻物その他の物品は、輸入してはならない。

判決

憲法21条2項の「検閲」の意義とは?

→検閲とは、下記6つの要件を満たすものを言う。

  1. 行政権が主体となって、
  2. 思想内容等の表現物を対象とし、
  3. 表現物の一部または全部の発表を禁止する目的で、
  4. 対象とされる表現物を網羅的一般的に、
  5. 発表前に審査した上、
  6. 不適当と認めるものの発表を禁止すること

税関検査は「検閲」に該当するか?

→検閲には該当しない

輸入禁止されている表現物は、一般に、国外においてはすでに発表済みである。

したがって、輸入を禁止したからといって、それは当該表現物につき、事前に発表そのものを一切禁止するというものではない。そのため、税関検査は、事前規制そのものではない。

また、税関検査は、関税徴収手続きの一環として、これに付随して行われるもの。思想内容等それ自体を網羅的に審査し、規制することを目的とするものでもない。

したがって、検閲の上記要件を満たさないので、検閲には該当しない。

最大判昭61.6.11:北方ジャーナル事件

論点

  1. 裁判所による出版物の仮処分による差止めが検閲にあたるか?
  2. 出版物頒布などの事前差止めの実体的要件は?
  3. 出版物頒布などの事前差止めの手続き要件は?
  4. 本件事前差止めは違憲か?

事案

Yは、北海道知事選挙に立候補を予定していた。

雑誌「北方ジャーナル」の代表取締役Xは、Yに関する「ある権力主義者の誘惑」というタイトルの記事を執筆し、印刷の準備をしていた。当該記事は、全体にわたってYの名誉を毀損する記載であり、それを知ったYは、名誉権の侵害を防止するために、「印刷・製本および販売、頒布」の禁止を命ずる仮処分を札幌地裁に申請した。

同地裁はXからの審尋(意見陳述の機会)を行うことなく申請を相当と認め、即日仮処分の決定を行った。

それに対し、Xは、Yの仮処分申請、裁判官の仮処分の決定により、逸失利益等2025万円の損害を受けたとして、Yおよび国を相手に不法行為に基づき損害賠償請求の訴えを提起した。

逸失利益本来得られるべきであるにもかかわらず、債務不履行や不法行為が生じたことによって得られなくなった利益を指す。

判決

裁判所による出版物の仮処分による差止めが検閲にあたるか?

→あたらない

「検閲」とは、行政権が主体となって、思想内容等の表現物を対象とし、その全部または一部の発表の禁止を目的として、対象とされる一定の表現物につき網羅的一般的に、発表前にその内容を審査したうえ、不適当と認めるものの発表を禁止することを、その特質として備えるものを指す。

そして、裁判所の仮処分による事前差止めは、表現物の内容の網羅的一般的な審査に基づく事前規制が行政機関によりそれ自体を目的として行われる場合とは異なる。
つまり、行政権が主体となって行っていない

よって、『検閲』には当たらないとした。

出版物頒布などの事前差止めの実体的要件は?

事前抑制に該当し、とりわけ、対象が公的人物に対する表現行為である場合は、原則として事前差止めは許されない。例外として、①その表現内容が真実でなく、またはそれがもっぱら公益に図る目的のものでないことが明白であり、かつ②被害者が重大にして著しく回復困難な被害を被る恐れがあるときに限り、事前差止めが許される。

裁判所による差止命令が検閲に当たらないとしても、憲法21条1項(表現の自由)に違反しないかが問題となる。

まず、表現行為に対する事前抑制は、公の批判の機会を減少させ、規制の範囲が広汎にわたりやすく、濫用のおそれがある上、抑止的効果が事後制裁の場合よりも大きい。

したがって、表現行為に対する事前抑制は、厳格かつ明確な要件のもとにおいてのみ許容されうる。(=できるだけ表現の自由を保障するということ)

そして、出版物頒布などの事前差止めは事前抑制に該当し、その対象が公的立場にある者に対する表現行為に関する者である場合には、公共の利害に関する事項であるため、憲法上、表現の自由により特に保障されるべきである。

そのため、当該表現行為に対する事前差止めは、原則として許されない。

ただし、例外的に、①その表現内容が真実でなく、またはそれがもっぱら公益に図る目的のものでないことが明白であり、かつ②被害者が重大にして著しく回復困難な被害を被る恐れがあるときに限り、事前差止めが許される。

出版物頒布などの事前差止めの手続き要件は?

原則として、口頭弁論または債務者の審尋を行い、表現内容の真実性等の主張立証の機会を与えるべきである。

事前差止めを求める場合、もっぱら迅速な処理を旨とし、口頭弁論ないし債務者審尋を必要とせず、立証も疎明で足りるとすることは、表現の自由を確保する上で、その手続的保障として不十分である。

したがって、原則、口頭弁論または債務者の審尋を行い、表現内容の真実性等の主張立証の機会を与えるべきである。

ただし、例外として、上記実体的要件を満たすとき(上記例外的に事前抑制が許される場合)は、口頭弁論または債務者の審尋は不要である。

本件事前差止めは違憲か?

→違憲ではない(合憲)

本件の記事は、実体的要件を満たし(上記例外的に事前抑制が許される場合に該当し)、手続的要件も満たしている(口頭弁論または債務者の審尋は不要)ため、仮処分は合憲である。

最判昭56.4.16:月刊ペン事件

論点

  1. 私人の私生活上の行状が「公共の利害に関する事実」にあたるか?
  2. 「公共の利害に関する事実」にあたるか否かの判断基準は?

事案

雑誌「月刊ペン」の編集局長である被告人は、「月刊ペン」の中で、宗教法人創価学会を批判し、同会会長の池田大作氏の私的行動を取り上げ、当該雑誌上に、池田大作氏の女性関係の乱れを具体的に記載した上、約3万部を発行した。

これに対し、池田大作、女性2名、創価学会のそれぞれの名誉を棄損したとし告訴され、控訴を提起された。

判決

私人の私生活上の行状が「公共の利害に関する事実」にあたるか?

私人の私生活の行状であっても、そのたずさわる社会的活動の性質や社会に及ぼす程度によっては、「公共の利害に関する事実」にあたる場合がある

私人の私生活の行状であっても、社会的活動の性質や社会に及ぼす程度によっては、その社会的活動に対する批判ないし評価の一資料として、刑法230条の2第1項の「公共の利害に関する事実」にあたる場合がある。

第230条の2(公共の利害に関する場合の特例)
第230条第1項の行為が公共の利害に関する事実に係り、かつ、その目的が専ら公益を図ることにあったと認める場合には、事実の真否を判断し、真実であることの証明があったときは、これを罰しない。

第230条1項(名誉棄損)
公然と事実を摘示し、人の名誉を毀損した者は、その事実の有無にかかわらず、3年以下の懲役若しくは禁錮又は50万円以下の罰金に処する。

「公共の利害に関する事実」にあたるか否かの判断基準は?

摘示された事実自体の内容・性質に照らして客観的に判断されるべき

 

最判平6.2.8:ノンフィクション「逆転」事件

論点

  1. 前科等のある者は、前科等の事実を公表されない法的保護は与えられるか?
  2. 前科等の公表規制と表現の自由との調整

事案

沖縄県がアメリカ合衆国の統治下にあったころ、Xら4名は米兵2名と殴り合いの喧嘩をし、米兵1名が死亡し、もう一方の米兵も負傷する事件が起きた。Xらはアメリカの高等裁判所により傷害罪について懲役3年の実刑判決を受けた。

その後、Xは、仮出獄し、都内のバス運転会社に運転手として就職し、前科を隠して結婚もしており平穏な生活を送っていた。

Yは、上記裁判の陪審員として関与しており、その体験に基づき『逆転』と題する著作を執筆し、ノンフィクション賞という賞も受けた。

その後、Xは、無断で実名が使用されたため、前科に関わる事実が公表され、プライバシー権が侵害されたとして、Yに対して慰謝料300万円の支払いを請求する訴えを提起した。

判決

前科等のある者は、前科等の事実を公表されない法的保護は与えられるか?

→与えられる

前科等に関する事実は、その者の名誉あるいは信用に直接にかかわる事項であるから、その者は、みだりに前科等にかかわる事実を公表されないことにつき、法的保護に値する利益を有するものというべきである

前科等の公表規制と表現の自由との調整

→当事者の生活状況、事件の歴史的又は社会的な意義、その著作物の目的、性格等に照らした実名使用の意義及び必要性を併せて判断し、右の前科等にかかわる事実を公表されない法的利益がこれを公表する理由に優越するとき、その公表によって被った精神的苦痛の賠償を求めることができる

ある者の前科等にかかわる事実が著作物で実名を使用して公表された場合に、

その者のその後の生活状況、当該刑事事件それ自体の歴史的又は社会的な意義その者の事件における当事者としての重要性、その者の社会的活動及びその影響力について、

その著作物の目的、性格等に照らした実名使用の意義及び必要性を併せて判断し、

右の前科等にかかわる事実を公表されない法的利益がこれを公表する理由に優越するときは、

右の者は、その公表によって被った精神的苦痛の賠償を求めることができる。

つまり、「前科等にかかわる事実を公表されない法的利益」が「これを公表する理由」に優越するとき、Xは、その公表によって被った精神的苦痛の賠償を求めることができる

最大判平9.4.2:愛媛県玉串料事件

論点

  1. 憲法20条3項、89条に違反するか否かの判断基準
  2. 本件公金の支出は憲法20条3項、89条に違反するか?

憲法第20条
信教の自由は、何人に対してもこれを保障する。いかなる宗教団体も、国から特権を受け、又は政治上の権力を行使してはならない。
2 何人も、宗教上の行為、祝典、儀式又は行事に参加することを強制されない。
3 国及びその機関は、宗教教育その他いかなる宗教的活動もしてはならない。

憲法第89条
公金その他の公の財産は、宗教上の組織若しくは団体の使用、便益若しくは維持のため、又は公の支配に属しない慈善、教育若しくは博愛の事業に対し、これを支出し、又はその利用に供してはならない。

事案

愛媛県は、靖国神社の例大祭、みたま祭に際して、玉串料等の名目で、13回にわたり合計7万6000円を公金から支出し、他方、愛媛県護国神社の慰霊大祭に際して、供物料の名目で、9回にわたり合計9万円を公金から支出した。

これに対して、愛媛県の住民Xらは、上記支出行為は、憲法20条3項、89条に違反する違法なものであると主張して、愛媛県知事Y1および、Y1の委任により支出を行った職員Y2らに対し、地方自治法242条の2第1項4号(住民訴訟)に基づき、県に代位して当該支出相当額の損害賠償を請求した。

判決

憲法20条3項、89条に違反するか否かの判断基準

(1)行為の目的が宗教的意義をもち、(2)その効果が宗教に対する援助、助長、促進または圧迫、干渉等になるような行為か否か

「最大判昭52.7.13:津地鎮祭事件」参照>>

本件公金の支出は憲法20条3項、89条に違反するか?

→違反する

例大祭等は、神道の祭式にのっとって行われる儀式を中心とするものであり、玉串料等は宗教的意義を有することから、県は特定の宗教団体に関わり合いをもったといえる。

そして、一般に玉串料等を奉納することは、社会的礼儀にすぎないものとまではいえず、奉納者としてもそれが宗教的意義を有するという意識を持たざるをえないし、

一般人に対して「県が当該特定の宗教団体を特別に支援しており、そららの宗教団体が他の宗教団体と異なる特別なものである」との印象を与える

そうすると、当該玉串料等の奉納は、(1)その目的が宗教的意義をもち、(2)その効果が宗教に対する援助、助長、促進または圧迫、干渉等になるような行為にあたると認められる。

したがって、本件公金の支出は憲法20条3項、89条に違反する

最判平5.2.16:箕面忠魂碑事件

論点

  1. 市による忠魂碑の移設・再建行為は、憲法20条3項の「宗教的活動」にあたるか?
  2. 遺族会は、憲法20条1項の後段の「宗教団体」、89条の「宗教上の組織若しくは団体」に該当するか?

事案

忠魂碑とは、戦争に出兵し戦死した地域出身の兵士の記念のために製作された記念碑のことで、戦死者の天皇への忠義を称えるものである。そして、箕面市の小学校の校庭(箕面市の所有地)に、戦死者の遺族会が所有する忠魂碑があった。

箕面市は当該小学校の増改築に際し、校庭にあった忠魂碑を移転する必要性が生じ、市は、7882万円で土地を購入して、そこに忠魂碑を移転し、同土地を遺族会に無償貸与した。

そこで、同市の市民であるXらは、本件忠魂碑の移設・再建等が憲法20条・89条に違反するとして、市の被った損害等を求める住民訴訟を起こした。

憲法第20条
信教の自由は、何人に対してもこれを保障する。いかなる宗教団体も、国から特権を受け、又は政治上の権力を行使してはならない。
2 何人も、宗教上の行為、祝典、儀式又は行事に参加することを強制されない。
3 国及びその機関は、宗教教育その他いかなる宗教的活動もしてはならない。

憲法第89条
公金その他の公の財産は、宗教上の組織若しくは団体の使用、便益若しくは維持のため、又は公の支配に属しない慈善、教育若しくは博愛の事業に対し、これを支出し、又はその利用に供してはならない。

判決

市による忠魂碑の移設・再建行為は、憲法20条3項の「宗教的活動」にあたるか?

→あたらない

①忠魂碑は、戦没者記念碑的な性格のものであり、少なくとも戦後において、特定の宗教との関係は希薄である。

また、②遺族会は宗教活動を本来の目的とする団体ではない。

そして、③本件箕面市の行為は、箕面小学校における児童数の増加、校舎の老朽化等により校舎の建替えなどを行うことが急務となり、忠魂碑を他の場所に移設せざるをえなくなったから行ったにすぎない行為である。

これらの諸点にかんがみると(考慮すると)、市の行った代替地を取得して、従来どおり、当該土地を無償で提供し、忠魂碑を移設再建する行為は、もっぱら世俗的(世間一般的)なものと認められ、その効果も、特定の宗教を援助、助長、促進し又は他の宗教に圧迫、干渉を加えるものとは認められない

したがって、当該市による忠魂碑の移設・再建行為は、憲法20条3項の「宗教的活動」にあたらないと解するのが相当である。

遺族会は、憲法20条1項の後段の「宗教団体」、89条の「宗教上の組織若しくは団体」に該当するか?

→該当しない

憲法21条1項の後段の「宗教団体」、89条の「宗教上の組織若しくは団体」とは、特定の宗教の進行、礼拝または普及等の宗教活動を行うことを本来の目的とする組織ないし団体を指す。

この点、遺族会は、戦没者遺族の相互扶助・福祉向上と英霊の顕彰を主たる目的として設立され活動している団体である。

したがって、遺族会は、憲法21条1項の後段の「宗教団体」、89条の「宗教上の組織若しくは団体」には該当しない。

最大判昭52.7.13:津地鎮祭事件

論点

  1. 憲法における「政教分離」の意義とは?
  2. 憲法20条3項により禁止されている「宗教活動」の意義とは?
  3. 本件起工式は憲法20条3項により禁止されている「宗教活動」にあたるか?

事案

三重県津市は、市の体育館の起工式(建築開始前に土地の神を祭り、工事の無事や安全と建物や家の繁栄を祈る儀式)を神社の宮司ら4名に頼み、神式にのっとる地鎮祭を行った。その際、市長は宮司らへの謝礼・供物代金の費用7663円を市の公金より支出した。そこで同市市議会議員Xは、かかる支出が憲法20条等に違反するとして、地方自治法242条の2(住民訴訟)に基づき市長に対して損害補填を求めて出訴した。

憲法第20条政教分離
3 国及びその機関は、宗教教育その他いかなる宗教的活動もしてはならない。

判決

憲法における「政教分離」の意義とは?

政教分離は国家と宗教との関わり合いを全く許さないとするものではなく、その関わり合いが我が国の社会的・文化的諸条件に照らし、相当とされる限度を超える場合にこれを許さないものと解すべきである

政教分離規定は、制度的保障の規定であり、国家と宗教との分離を制度として保障することにより、間接的に信教の自由の保障を確保しようとするものである。

もっとも、国家とs遊興の完全な分離は不可能であり、かえって不合理な事態を生ずる。

それゆえ、政教分離は国家と宗教との関わり合いを全く許さないとするものではなく、その関わり合いが我が国の社会的・文化的諸条件に照らし、相当とされる限度を超える場合にこれを許さないものと解すべきである。

憲法20条3項により禁止されている「宗教活動」の意義とは?

(1)行為の目的が宗教的意義をもち、(2)その効果が宗教に対する援助、助長、促進または圧迫、干渉等になるような行為をいう

憲法20条3項にいう「宗教活動」とは、当該(1)行為の目的が宗教的意義をもち、(2)その効果が宗教に対する援助、助長、促進または圧迫、干渉等になるような行為をいうべきである。

そして、その該当性を検討する際は、行為の外形的側面のみにとらわれることなく、諸般の事情を考慮し、社会通念に従って客観的に判断しなければならない。

本件起工式は憲法20条3項により禁止されている「宗教活動」にあたるか?

→あたらない

起工式は、工事関係者にとって欠くことのできない慣習的な行事であり、一般人はさしたる宗教的意義を認めないものといえる。

また、起工式が行われたとしても、それが一般人の宗教的関心を特に高めるとは考えられない。

したがって、諸事情を総合すれば、本件起工式は、その目的はもっぱら世俗的なもの(世間一般に見られるもの)と認められ、その効果は、神道を援助、助長、促進しまたは他の宗教に圧迫、干渉を加えるものとは認められないのであるから、憲法20条3項により禁止される「宗教的活動」にはあたらない

最判平8.3.8.:エホバの証人剣道受講拒否事件

論点

  1. 信仰上の理由により剣道の実技の履修を拒否した生徒に対する原級留置・退学処分の適否の判断基準は?
  2. 本件処分は裁量の範囲を超え、違法となるか?

事案

エホバの証人という宗教を信仰していたXは、その宗教の絶対平和主義の教義に従い、格技である剣道の実技に参加することを拒否し、剣道の実技に参加しなかった。その間Xは、正座をしてレポートを作成するため記録しながら見学をしていたが、レポートの受領は拒否された。学校長Yは代替措置をとらないとし、特別救済措置として剣道実技の補講を行うこととして参加を勧めたが、Xは参加しなかった。そのため、YはXの体育の単位を認定せず、Xに対して原級留置処分(留年)を行った。これが2年続き、退学処分をとった。そこで、Xは各処分が信教の自由を侵害するものとして、処分取消しを求める訴えを提起した。

判決

信仰上の理由により剣道の実技の履修を拒否した生徒に対する原級留置・退学処分の適否の判断基準は?

各処分がまったく事実の基礎を欠くか、または、社会通念上著しく妥当を欠き、裁量権の範囲を超えまたは裁量権を濫用したと認められる場合に限り、違法と判断する

原級留置処分または退学処分は、処分権者である校長の合理的な教育的裁量に任せるべき処分である。

そして、各処分がまったく事実の基礎を欠くか、または、社会通念上著しく妥当を欠き、裁量権の範囲を超えまたは裁量権を濫用したと認められる場合に限り、違法と判断すべきである。

本件処分は裁量の範囲を超え、違法となるか?

→違法である

剣道実技の履修は必修とまでは言い難く、教育目的の達成は、他の体育種目の履修等の代替的方法によっても性質上可能である。

また、剣道実技の拒否理由は、信仰の核心部分と密接に関係する真摯なものであり、原級留置処分・退学処分という重大な不利益を避けるためには、信仰上の教義に反する行動をとることを余儀なくさせられる

さらに、Xからの代替措置の要求を一切否定し、代替措置について十分な考慮がなされたといえない。他方、適切な代替措置を採ることは可能であった

したがって、原級留置処分・退学処分は、考慮すべき事項を考慮せず、または考慮された事実に対する評価が明白に合理性を欠くので、社会観念上著しく妥当を欠き、裁量権の範囲を超える違法なものというべきである。