法定地上権に関する次の記述のうち、民法の規定および判例に照らし、妥当なものはどれか。
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- Ａは、自己所有の土地（更地）に抵当権を設定した後に、その土地上に建物を建築したが、抵当権の被担保債権について弁済をすることができなかった。この場合において、抵当権者が抵当権を実行して土地を競売すると、この建物のために法定地上権は成立せず建物は収去されなければならなくなることから、抵当権者は、土地とその上の建物を一括して競売しなければならない。
- ＡがＢから土地を借りてその土地上に建物を所有している場合において、Ｂは、その土地上に甲抵当権を設定したが、Ａから建物を取得した後に、さらにその土地に乙抵当権を設定した。その後、Ｂは、甲抵当権の被担保債権について弁済したので甲抵当権は消滅したが、乙抵当権の被担保債権については弁済できなかったので、乙抵当権が実行され、その土地は買受人Ｃが取得した。この場合、この建物のために法定地上権は成立しない。
- ＡがＢから土地を借りてその土地上に建物を所有している場合において、Ａは、その建物上に甲抵当権を設定したが、Ｂから土地を取得した後に、さらにその建物に乙抵当権を設定した。その後、Ａは、甲抵当権の被担保債権について弁済できなかったので、甲抵当権が実行され、その建物は買受人Ｃが取得した。この場合、この建物のために法定地上権は成立しない。
- Ａが自己所有の土地と建物に共同抵当権を設定した後、建物が滅失したため、新たに建物を再築した場合において、Ａが抵当権の被担保債権について弁済することができなかったので、土地についての抵当権が実行され、その土地は買受人Ｂが取得した。この場合、再築の時点での土地の抵当権が再築建物について土地の抵当権と同順位の共同抵当権の設定を受けたなどの特段の事由のない限り、再築建物のために法定地上権は成立しない。
- ＡとＢが建物を共同で所有し、Ａがその建物の敷地を単独で所有している場合において、Ａがその土地上に抵当権を設定したが、抵当権の被担保債権について弁済できなかったので、その抵当権が実行され、その土地は買受人Ｃが取得した。この場合、この建物のために法定地上権は成立しない。
【答え】：４
【解説】
１．Ａは、自己所有の土地（更地）に抵当権を設定した後に、その土地上に建物を建築したが、抵当権の被担保債権について弁済をすることができなかった。この場合において、抵当権者が抵当権を実行して土地を競売すると、この建物のために法定地上権は成立せず建物は収去されなければならなくなることから、抵当権者は、土地とその上の建物を一括して競売しなければならない。
１・・・妥当ではない
抵当権の設定後に抵当地に建物が築造されたときは、抵当権者は、土地とともにその建物を競売することができる（民法389条：一括競売）。
そして、この一括競売は、「必ずしなければならない（義務）」ではなく、任意です。
よって、本肢は妥当ではありません。
一括競売の理解については個別指導で解説します！
２．ＡがＢから土地を借りてその土地上に建物を所有している場合において、Ｂは、その土地上に甲抵当権を設定したが、Ａから建物を取得した後に、さらにその土地に乙抵当権を設定した。その後、Ｂは、甲抵当権の被担保債権について弁済したので甲抵当権は消滅したが、乙抵当権の被担保債権については弁済できなかったので、乙抵当権が実行され、その土地は買受人Ｃが取得した。この場合、この建物のために法定地上権は成立しない。
２・・・妥当ではない
判例によると、
「土地を目的とする先順位の甲抵当権と後順位の乙抵当権が設定された後，甲抵当権が設定契約の解除により消滅し，その後，乙抵当権の実行により土地と地上建物の所有者を異にするに至った場合において，当該土地と建物が，甲抵当権の設定時には同一の所有者に属していなかったとしても，乙抵当権の設定時に同一の所有者に属していたときは，法定地上権が成立する」としています（最判平19.7.6）
本肢は、「法定地上権は成立しない」となっているので誤りです。
本肢は問題文を理解しないと、上記判例を理解できません。
そのため、個別指導で問題文を時系列で解説します！
３．ＡがＢから土地を借りてその土地上に建物を所有している場合において、Ａは、その建物上に甲抵当権を設定したが、Ｂから土地を取得した後に、さらにその建物に乙抵当権を設定した。その後、Ａは、甲抵当権の被担保債権について弁済できなかったので、甲抵当権が実行され、その建物は買受人Ｃが取得した。この場合、この建物のために法定地上権は成立しない。
３・・・妥当ではない
判例によると
「建物に抵当権が設定された当時、土地・建物が所有者を異にしていたとしても、土地・建物が同一所有者に帰属した後に設定された建物に対する後順位抵当権が存在する限り、法定地上権が成立する」としています（大判昭14.7.26）。
よって、本肢の場合、「法定地上権は成立しない」となっているので誤りです。
本肢も選択肢2同様、問題文を理解しないと、上記判例を理解できません。
そのため、個別指導で理由を含めて解説します！
４．Ａが自己所有の土地と建物に共同抵当権を設定した後、建物が滅失したため、新たに建物を再築した場合において、Ａが抵当権の被担保債権について弁済することができなかったので、土地についての抵当権が実行され、その土地は買受人Ｂが取得した。この場合、再築の時点での土地の抵当権が再築建物について土地の抵当権と同順位の共同抵当権の設定を受けたなどの特段の事由のない限り、再築建物のために法定地上権は成立しない。
４・・・妥当
判例によると、
「所有者が土地及び地上建物に共同抵当権を設定した後右建物が取り壊され、右土地上に新たに建物が建築された場合には、新建物の所有者が土地の所有者と同一であり、かつ、新建物が建築された時点での土地の抵当権者が新建物について土地の抵当権と同順位の共同抵当権の設定を受けたなどの特段の事情のない限り、新建物のために法定地上権は成立しない」としています（最判平9.2.14）。
よって、本肢は妥当です。
本肢も、問題文の状況理解ができないといけないので、個別指導で判例のような結論となる理由を含めて解説します！
５．ＡとＢが建物を共同で所有し、Ａがその建物の敷地を単独で所有している場合において、Ａがその土地上に抵当権を設定したが、抵当権の被担保債権について弁済できなかったので、その抵当権が実行され、その土地は買受人Ｃが取得した。この場合、この建物のために法定地上権は成立しない。
５・・・妥当ではない
判例によると、
「建物の共有者の一人がその敷地を所有する場合において、右土地に設定された抵当権が実行され、第三者がこれを競落したときは、右土地につき、建物共有者全員のために、法定地上権が成立するものと解すべきである」としています（最判昭46.12.21）。
本肢は、「法定地上権は成立しない」となっているので誤りです。
本肢も、なぜそのような判例になるのかを理解した方が良いので、個別指導でその点も含めて解説します！
平成23年度(2011年度)｜行政書士試験の問題と解説
| 問１ | 基礎法学 | 問３１ | 民法：債権 |
|---|---|---|---|
| 問２ | 基礎法学 | 問３２ | 民法：債権 |
| 問３ | 新しい人権 | 問３３ | 民法・債権 |
| 問４ | 参政権 | 問３４ | 民法：債権 |
| 問５ | 精神的自由 | 問３５ | 民法：親族 |
| 問６ | 国会 | 問３６ | 商法 |
| 問７ | 法の下の平等 | 問３７ | 会社法 |
| 問８ | 行政法 | 問３８ | 会社法 |
| 問９ | 行政法 | 問３９ | 会社法 |
| 問１０ | 行政法 | 問４０ | 会社法 |
| 問１１ | 行政手続法 | 問４１ | 憲法 |
| 問１２ | 行政手続法 | 問４２ | 行政法 |
| 問１３ | 行政手続法 | 問４３ | 行政法 |
| 問１４ | 行政不服審査法 | 問４４ | 行政法・40字 |
| 問１５ | 法改正により削除 | 問４５ | 民法・40字 |
| 問１６ | 行政事件訴訟法 | 問４６ | 民法・40字 |
| 問１７ | 行政事件訴訟法 | 問４７ | 基礎知識・政治 |
| 問１８ | 行政事件訴訟法 | 問４８ | 基礎知識・政治 |
| 問１９ | 国家賠償法 | 問４９ | 基礎知識・経済 |
| 問２０ | 国家賠償法 | 問５０ | 基礎知識・経済 |
| 問２１ | 地方自治法 | 問５１ | 基礎知識・社会 |
| 問２２ | 地方自治法 | 問５２ | 基礎知識・社会 |
| 問２３ | 地方自治法 | 問５３ | 基礎知識・社会 |
| 問２４ | 行政法 | 問５４ | 基礎知識・個人情報保護 |
| 問２５ | 行政法 | 問５５ | 基礎知識・個人情報保護 |
| 問２６ | 行政法 | 問５６ | 基礎知識・個人情報保護 |
| 問２７ | 民法：総則 | 問５７ | 基礎知識・情報通信 |
| 問２８ | 民法：総則 | 問５８ | 著作権の関係上省略 |
| 問２９ | 民法：物権 | 問５９ | 著作権の関係上省略 |
| 問３０ | 民法：物権 | 問６０ | 著作権の関係上省略 |
