行政法

行政上の強制手段

行政の目的を達成するために、国民に任意にしてもらいたい場合や、義務として行ってもらいたい場合があります。それにも関わらず、国民が思うように行ってくれないときに、行政機関は行政上の強制手段を発動して、行政の目的を達成させることができます。

例えば、お酒の飲みすぎで、路上で寝ている人がいた場合、このまま放ってい置いては、車を運転する人の迷惑になります。そのために、警察官が、路上で寝ている人を、強制的に安全な場所に運びます。これも行政上の強制手段です。その他にも色々あるので、その点を解説していきます。

行政上の強制手段には、大きく分けて「行政強制」と「行政罰」の2つに分けることができます。

行政強制と行政罰

行政強制とは、将来に向けて、行政目的を達成するための行為です。

一方、
行政罰は、過去の義務違反に対する制裁です。

行政強制はさらに、行政上の強制執行(①代執行・②執行罰・③直接強制・④行政上の強制徴収)と即時強制に分けることができます。

行政上の強制執行と即時強制の違い

行政上の強制執行は、義務が課されているにもかかわらず、その義務を履行しない場合に、行政庁が実力行使して義務を履行させます。

一方、
即時強制は、義務が課されていないけど、相手方の身体や財産に実力行使することです。上の例にもある、路上で寝ている人がいた場合に、警察官が安全な場所に移動させる行為が即時強制です。

行政上の強制執行

行政上の強制執行は、①代執行・②執行罰・③直接強制・④行政上の強制徴収の4種類あるのですが、どれも、義務が課されているにもかかわらず、その義務を履行しない場合の話です。そして、上記4つすべてについて言えることは、法律の根拠がなければ行うことができないということです。それでは、具体例を使いながら解説していきます。

代執行

 

代執行とは、代替的作為義務が履行されない場合に、「行政庁もしくは第三者」が自ら、義務者に代わって義務を履行し、その費用を義務者から徴収することを言います。

例えば、Aが所有する建物が建築基準法違反で、いつ倒壊してもおかしくない状況にあったとします。

この場合、市長は、Aに対して「建物を除去しなさい!」と除去命令が下すことができます。

この除去命令を受けたAは、除去する義務が発生します。それでも、Aが、建物を除去しない場合、

(Ⅰ)市長(行政庁)は「1か月以内に除去しないのであれば、代執行(市が強制的に除去)をします!」と文書で戒告(お知らせ)をします。

(Ⅱ)それでもAが除去しない場合、「それでは、代執行を行います!」と代執行令書を使って、Aに通知します。

(Ⅲ)市は、代執行を行います(強制的に、建物の取り壊しを行う)。

(Ⅳ)かかった費用については、Aから徴収します。

ここで行政書士試験で出題される内容は、上記の細かい流れです。

(Ⅰ)文書で戒告・(Ⅱ)代執行令書による通知

行政庁は、相当期間を定めて、文書で戒告します。ただし、例外として、非常の場合、または、危険切迫の場合は、(Ⅰ)戒告と(Ⅱ)代執行令書による通知を省略できます。

(Ⅲ)代執行

代執行を実際に行う執行責任者は、証票を携帯し、要求があるときは、いつでもこれを呈示しなければなりません。

(Ⅳ)費用の徴収

代執行に実際に要した費用を、納期日を定め、義務者に対して、文書をもって納付を命じます。期限内に納付がない場合は、国税滞納処分の例により、義務者から強制徴収をすることができます。

※国税滞納処分の例とは、「国税徴収法に規定されている、納税義務者が納税しない場合の手続きに従って」という意味です。

執行罰

執行罰とは、義務の不履行に対して、過料を科すことを予告し、その予告によって、義務者に心理的圧迫を加えて間接的に義務の履行を強制することを言います。

「罰」という漢字が含まれていますが、「罰」ではありません。もし、義務を履行すれば、過料を取られることはないからです。ただし、義務を履行しないと、何度も過料を科されることがあるので注意が必要です。イメージとしては、DVDの延滞料です。DVDを期限までに返却すれば延滞料を取られませんが、延滞すると、毎日、延滞料がずっと科されます。

実際、執行罰は、砂防法36条しかありません。

砂防法36条 私人ニ於テ此ノ法律若ハ此ノ法律ニ基キテ発スル命令ニ依ル義務ヲ怠ルトキハ国土交通大臣若ハ都道府県知事ハ一定ノ期限ヲ示シ若シ期限内ニ履行セサルトキ若ハ之ヲ履行スルモ不充分ナルトキハ五百円以内ニ於テ指定シタル過料ニ処スルコトヲ予告シテ其ノ履行ヲ命スルコトヲ得

砂防法等の命令による義務を怠ると、国土交通大臣もしくは知事は、一定期限を示す等して、500円以内の過料に処することを予告して、履行を命ずることができる

執行罰は、行政刑罰と併科しても二重処罰の禁止規定(憲法39条後段)には違反しません

直接強制

直接強制とは、行政上の義務を義務者が履行しない場合に、行政庁が、義務者の身体又は財産に実力を加えて、義務の履行があったとみなす行為を言います。有名な事例は、成田国際空港の安全確保に関する緊急措置法3条です。

1項 国土交通大臣は、規制区域内に所在する建築物その他の工作物について、その工作物が次の各号に掲げる用に供され、又は供されるおそれがあると認めるときは、当該工作物の所有者、管理者又は占有者に対して、期限を付して、当該工作物をその用に供することを禁止することを命ずることができる。
一 多数の暴力主義的破壊活動者の集合の用
二 暴力主義的破壊活動等に使用され、又は使用されるおそれがあると認められる爆発物、火炎びん等の物の製造又は保管の場所の用
三 成田国際空港又はその周辺における航空機の航行に対する暴力主義的破壊活動者による妨害の用

6項 国土交通大臣は、第一項の禁止命令に係る工作物が当該命令に違反して同項各号に掲げる用に供されていると認めるときは、当該工作物について封鎖その他その用に供させないために必要な措置(建物の実力封鎖)を講ずることができる

行政上の強制徴収

行政上の強制徴収とは、国民が、行政上の金銭納付義務を履行しない場合に、行政庁が、自ら強制的に徴収し、当該国民は義務を果たしたことにすることを言います。

例えば、税金を滞納している人がいた場合、滞納者の財産を差押えて、競売にかけて得られた代金で納税することが強制徴収です。

行政上の金銭納付義務とは

道路占有料河川占有料放置違反金等があります。

水道料金は民事上の話なので、民事上の強制執行の対象となるので注意しましょう!

また、行政上の金銭納付義務については、行政上の強制徴収の手段によって行う必要があり、民事上の強制執行によって行うことはできません

即時強制

即時強制とは、義務を命じる余裕のない緊急の必要がある場合に、行政機関が、国民に義務を課することなく、国民の身体や財産に実力行使することを言います。

上記の通り、国民の身体や財産に実力行使するので、即時強制を行うには「法律の根拠」もしくは「条例で定めていること」が必要です。

例えば、路上で寝ている人がいた場合に、「起きて路上から離れてください!」と義務を命じていては、それまでに車にひかれてしまうかもしれません。緊急で路上から離れさせる必要があります。実際、警察官職務執行法の3条に上記内容が規定されています。

第三条 警察官は、異常な挙動その他周囲の事情から合理的に判断して左の各号の一に該当することが明らかであり、且つ、応急の救護を要すると信ずるに足りる相当な理由のある者を発見したときは、とりあえず警察署、病院、精神病者収容施設、救護施設等の適当な場所において、これを保護しなければならない。
一 精神錯乱又はでい酔のため、自己又は他人の生命、身体又は財産に危害を及ぼす虞(おそれ)のある者
二 迷い子、病人、負傷者等で適当な保護者を伴わず、応急の救護を要すると認められる者(本人がこれを拒んだ場合を除く。)

行政罰

行政罰とは、過去の義務違反に対する制裁です。そして、行政罰には「行政刑罰」と「行政上の秩序罰」の2つがあります。

※公務員に対する懲戒解雇などは「懲戒罰」なので、行政罰ではありません。

執行罰と行政罰の違い

執行罰は、行政強制の一つなので、将来に向けて、行政目的を達成するための行為です。簡単にいえば、将来、義務を履行しないと罰を加えますよ!という内容です。

一方、
行政罰は、過去の義務違反に対する制裁です。もうすでに、義務違反をしたから、それに対して罰を加えます!という内容です。

行政刑罰

行政刑罰とは、刑法に定めのある刑罰を科すものを言います。具体的には、懲役、禁錮、罰金、拘留、科料です。そして、行政刑罰は、刑法総則の規定が適用され、刑事訴訟法の定める手続きによって科されることになります。ただし、例外的に、大量に生じる軽微な違反事件(例えば、国税犯則取締法に基づく通告処分等)は刑事訴訟法によらない簡易的な手続きが定められています。

また、行政刑罰の特徴として、違反行為者のほか、その使用主や事業主も科刑される「両罰規定」が置かれていることが多いです。例えば、宅建業法84条です。

第84条 法人の代表者又は法人若しくは人の代理人、使用人その他の従業者が、その法人又は人の業務に関し、次の各号に掲げる規定の違反行為をしたときは、その行為者を罰するほか、その法人に対して当該各号に定める罰金刑を、その人に対して各本条の罰金刑を科する。
一 第79条又は第79条の2 一億円以下の罰金刑

第79条 次の各号のいずれかに該当する者は、三年以下の懲役若しくは三百万円以下の罰金に処し、又はこれを併科する。
一 不正の手段によって免許を受けた場合
二 無免許で宅建業を営んだ場合
三 自己の名義をもって他人に宅建業を営ませた場合
四 業務の停止命令に違反して業務を営んだ場合

第79条の2 重要事項について故意に事実を告げず、または不実のことを告げた者は、二年以下の懲役若しくは三百万円以下の罰金に処し、又はこれを併科する。

行政上の秩序罰

行政上の秩序罰とは、形式的で軽微な行政上の義務違反に対して課される過料のことです。例えば、届出義務や登録義務、通知義務に違反した場合です。

そして、科料は刑罰ですが、過料は刑罰ではありません。そのため、
法令に基づく過料は、非訟事件手続法によって地方裁判所が科します。

一方、地方公共団体の条例や規則に違反した場合、地方自治法の定めに基づいて、地方公共団体の長が行政処分として科します。

そして、「秩序罰による過料」と「行政刑罰」は、目的や要件が異なるため併科してもよいです。

行政計画

行政計画とは、文字通り、行政機関が定める計画です。そして、行政計画には、「国民を拘束する行政計画」と「国民を拘束しない行政計画」の2つがあります。

拘束的計画と非拘束的計画

拘束的計画とは、特定の個人に対して、一定の権利を制限してしまう計画です。例えば、土地区画整理事業計画です。この計画内の土地所有者は、区画整理事業を行うため、一定期間、自分の土地であっても、使うことができなくなってしまいます。つまり、「自分の土地を使用できる権利」に制限がかかってしまうので、拘束的計画と言えます。このように、国民の権利を制限してしまうため、行政機関が勝手に計画することはできません。拘束的計画の策定には、法律の根拠が必要です。つまり、法律に従って、拘束的計画を策定しないといけないです。

非拘束的計画とは、国民の権利を制限しない計画です。非拘束的計画は、国民の権利を制限しないので、法律の根拠は不要です。例えば、池田内閣が打ち出した「国民所得倍増計画」です。国民総生産(GNP)を「10年以内に26兆円に倍増」させて、国民の生活水準を西欧先進国並みに到達させるという経済成長目標を設定し、内政と外交を結びつけることで、完全雇用の達成と福祉国家の実現、国民各層間の所得格差の是正をはかることを目指した計画です。これは、国民の権利を制限するのではなく、むしろ、公共事業に投資していきました。

池田内閣が「国民所得倍増計画」を打ち出したことは、行政書士試験の「基礎知識」でも出題される部分なので、覚えておきましょう!

行政計画に関する判例

  • 地方公共団体が定めた一定内容の継続的な施策(行政計画)が、特定の者に対して右施策に適合する特定内容の活動をすることを促す個別的、具体的な勧告ないし勧誘を伴うものであり、かつ、その特定内容の活動が相当長期にわたる右施策の継続を前提としてはじめてこれに投入する資金又は労力に相応する効果を生じうる性質のものである場合において、右勧告等に動機づけられて右活動又はその準備活動に入った者が右施策(行政計画)の変更により社会観念上看過することができない程度の積極的損害を被ることとなるときは、これにつき補償等の措置を講ずることなく右施策を変更した地方公共団体は、それがやむをえない客観的事情によるのでない限り、右の者に対する不法行為責任を免れない(=不法行為責任を負う)。(最判昭56.1.27:宜野座工場誘致事件

行政指導

行政指導とは、法的拘束力はないが、一定の行政目的を達成させるために、特定の者に指導、勧告、助言をすることです。

例えば、Aが所有する建物が、倒壊しそうで危険だとします。そのような場合に、知事はAに対して、必要な措置をとることを勧告することができます。

イメージとしては、「できれば、倒壊しないように工事してくれませんか?もしくは解体してくれませんか?」とお願いするイメージです。

行政指導法的拘束力はないので、Aは工事や解体をする義務はありません

行政手続法における行政指導の定義

行政手続法では、下記のように規定されています。

行政機関がその任務又は所掌事務の範囲内において一定の行政目的を実現するため特定の者に一定の作為又は不作為を求める指導、勧告、助言その他の行為であって処分に該当しないものをいう。

上記条文で、行政書士試験で出題されるポイントは下記の通りです。

  • 行政機関は、任務又は所掌事務の範囲内において行う行為であり、任務または所掌事務の範囲外の行為は行政指導でない
  • 特定の者に対して行う行為であり、不特定の者に対して行う行為は行政指導ではない
  • 処分に該当する行為は行政指導ではない

上記条文の内容ではないが、行政書士試験で出題されるポイントは下記の通りです。

  • 行政指導は法律の根拠がなくても行える→なぜなら、法的拘束力がないから
  • 行政指導は、非権力的な事実行為なので、原則、抗告訴訟の対象となる「処分」には該当しない。ただし、判例(病院開設中止勧告事件)で該当する場合もある。

行政指導に関する判例

  • 病院開設中止の勧告は,医療法上は当該勧告を受けた者が任意にこれに従うことを期待してされる行政指導であるけれども,当該勧告を受けた者に対し,これに従わない場合には,病院を開設しても保険医療機関の指定を受けることができなくなるという結果をもたらす。我が国においては,健康保険,国民健康保険等を利用しないで病院で受診する者はほとんどいないため、保険医療機関の指定を受けることができない場合には,実際上病院の開設自体を断念せざるを得ないことになる。そのように考えると、この勧告は,行政事件訴訟法3条2項にいう行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為に当たると解するのが相当である。(最判平17.7.15:病院開設中止勧告事件)
  • 市がマンションを建築しようとする事業主に対して指導要綱に基づき教育施設負担金の寄付を求めた場合において、右指導要綱が、これに従わない事業主には水道の給水を拒否するなどの制裁措置を背景として義務を課することを内容とするものであつて、右行為が行われた当時、これに従うことのできない事業主は事実上建築等を断念せざるを得なくなつており、現に指導要綱に従わない事業主が建築したマンションについて水道の給水等を拒否していたなど判示の事実関係の下においては、右行為は、行政指導の限度を超え、違法な公権力の行使に当たる。(最判平5.2.18:教育施設負担金事件
  • 最判平元.11.8:宅地開発指導要綱と給水拒否

 

行政契約

行政契約とは、行政主体が、「他の行政主体や私人(国民や法人等)」と対等な立場で締結する契約を言います。

「対等な立場で行う」というのがポイントで、行政行為のように、行政庁が上から公権力を行使するのとは違うということです。

そのため、行政契約の締結には、当事者の意思の合致があれば契約が成立し、法律の根拠は不要です。

※「法律の根拠が不要」とは、法律に規定されてなくても、自由に契約ができるということです。

例1:高速道路を建築するために、建設会社と請負契約を行う場合、請負契約が行政契約となります。

例2:公共施設の利用契約も行政契約です。

行政契約については、上記「対等な立場」で行うことが頭に入っていれば十分です。

あとは、下記判例を頭に入れておきましょう!

行政契約に関する判例

  • 普通地方公共団体が随意契約の制限に関する法令に違反して締結した契約は、
    「当該契約を無効としなければ随意契約の締結に制限を加える法令の趣旨を没却する結果となる特段の事情が認められる場合に限り」、私法上無効となる。(最判昭62.5.19)
  • 町とその区域内に産業廃棄物処理施設を設置している産業廃棄物処分業者とが締結した公害防止協定における,上記施設の使用期限の定め及びその期限を超えて産業廃棄物の処分を行ってはならない旨の定めは,これらの定めにより,廃棄物処理法に基づき上記業者が受けた知事の許可が効力を有する期間内にその事業又は施設が廃止されることがあったとしても,同法の趣旨に反しない。(最判平21.7.10:公害防止協定)
  • 村の発注する公共工事の指名競争入札に長年指名を受けて継続的に参加していた建設業者を、村外業者に当たることのみを理由として,入札に参加させなかった村の措置は、裁量権の逸脱または濫用にあたり違法である(最判平18.10.26:村外業者を指名競争入札に参加させなかった)

 

行政行為の「取消し」と「撤回」の違い

取消しと撤回の違い

行政行為の取消しは、行政行為の成立当初から瑕疵があり、その瑕疵を理由として、行政行為がなされた時にさかのぼって、その効力を失われることです。例えば、不正手段を使って行政書士の登録を受けた場合、行政庁が登録した(行政行為の)時点で、すでに瑕疵があると言えます。そのため、その後、不正手段を行政庁が知った場合、登録を取り消さなければなりません。これは「取消し」です。

一方、行政行為の撤回は、成立当時は瑕疵はなく、その後の瑕疵によって、将来に向かって効力を失わせることです。例えば、行政書士の登録は正当な手段で受けたが、その後、強盗を行い、懲役刑を受けた場合、登録消除処分の対象となります。この場合、当初の行政書士の登録に瑕疵はなかったが、その後、懲役刑を受けることが瑕疵が生じ、登録取り消しとなります。これを法律上「撤回」と言います。「取消し」という文言があっても「撤回」になるので注意しましょう。

原因 効力
取消し 成立時に瑕疵 遡及的に効力消滅
撤回 成立後に瑕疵 将来に向かって効力消滅

行政行為の取消し

そもそも、行政行為が行われると、たとえ違法な行政行為であっても、取消しされるまで一応有効なものとして扱われます。これを「公定力」と言います。

行政行為の取消には、職権取消し争訟取消しの2つがあります。

職権取消し

職権取消しとは、行政行為の相手方からの取消しの主張を待たずに、行政庁が、違法又は不当であることを理由に行政庁自ら取り消しをすることです。上記事例でも解説しましたが、例えば、不正手段を使って行政書士の登録の申請を受けて、その不正を見抜けずに行政庁が登録の処分を下したとします。その後、「この登録は不正だ!」と見抜いて、「この登録は違法だったので、登録を取り消します!」というのが職権取消しです。

争訟取消し

争訟取消しとは、行政処分に対して、不服がある場合、審査請求や取消訴訟を行うことができます。これにより、審査庁や裁判所が取消しをすることを争訟取消しと言います。例えば、行政書士の登録を受けた者が、不正手段を理由に取り消し(職権取消し)をされ、その取消し処分に対して、「この取消処分はおかしい!取消処分を取り消せ!」と取消訴訟を行い、裁判所が、「この者は不正をしていない!だから取消処分は取消しなさい!」といった場合が争訟取消しです。

実際、行政書士試験では、上記2つの違いについては出題される可能性は低いので参考程度でよいでしょう。これより下の内容についても、判例だけ押さえておけば大丈夫でしょう!

取消しをする際の法律の根拠

行政庁が取消しを行う場合、法律の特別な根拠は不要です。なぜなら、行政行為の取消は、違法な行政行為の効力を失わせる行為であり、そもそも、取消さなければならないものだからです

ただし、授益的行政行為を取消すことは、相手方に対して大きな不利益を与える可能性があります。
例えば、営業許可を受けた後に飲食店の営業を準備のために色々機材を購入したにも関わらず、営業許可が突然取消されたら大きな損害を受けます。

そのため、授益的行政行為(相手に権利利益を与える行為)の職権取消しは一定の制限があります。

取消権者

取消権者とは、取消しすることができる者(職権取消しの権限を持つ者)を言います。そして、職権取消しの権限を持つのは、処分庁上級行政庁(処分庁を監督する行政庁)です。

職権取消しの制限(職権取消しは自由にできるか?)

  1. 不可変更力がある行政行為の職権取消しはできない
    不服申立てに対する裁決には、不可変更力が働きます。そのため、裁決した行政庁自身は職権取消しができません
    ※この点は行政不服審査法を勉強してから理解すれば大丈夫です!
  2. 侵害的行政行為の職権取消しは、自由に行える
    侵害的行政行為とは、私人の権利を侵害する行為で、例えば、Aさんの行政書士の登録を取り消す行為です。この取消し行為(取消処分)を職権取消しすることは、Aさんにとっては、不利益にはなりません。むしろ、利益です。そのため、自由に行えます。
  3. 授益的行政行為の職権取消しは、慎重な判断が必要
    授益的行政行為とは、私人に利益を与える行為です。例えば、Bさんに対する生活保護の支給決定処分です。これを取り消すとなると、Bさんは不利益を受けます。そのため、この支給決定処分を取り消す場合、慎重な判断が必要となります。慎重な判断とは、処分を取り消すだけの公益上必要性がある場合や、生活保護の申請内容に不正があったなどの場合です。

行政行為の取消しに関する判例

  • 処分をした行政庁その他正当な権限を有する行政庁においては、みずからその違法または不当を認めて、処分の取消しによって生じる不利益と、取消しをしないことによってかかる処分に基づきすでに生じた効果をそのまま維持することの不利益とを比較考量し、しかもその処分を放置することが公共の福祉の要請に照らし著しく不当であると認められるときに限り、これを取り消すことができる。(最判昭43.11.7:農地の買収売渡計画職権取消し)

行政行為の撤回

撤回をする際の法律の根拠

行政庁が撤回を行う場合、法律の特別な根拠は不要です(最判昭63.6.17)。なぜなら、撤回の原因は、私人にあるため、それを理由に撤回することは私人の権利の侵害には当たらないからです。例えば、運転免許をCさん与えて、その後、Cさんが、飲酒運転を行って運転免許の取消し(撤回)を行う場合、撤回するかどうか行政庁の裁量によります。法律に飲酒運転をした場合、撤回しなければならないと規定されていなくても、撤回をすることができます。もちろん、ほんのちょっとの飲酒で捕まえたとしても、それだけで撤回というのは厳しすぎるので、そういった場合は、免許取消ではなく、罰金くらいでしょう。つまり、比例原則は適用されます。

撤回権者

撤回権者とは、撤回することができる者(撤回できる権限を持つ者)を言います。そして、撤回権者は、処分庁のみです。

撤回の制限(撤回は自由にできるか?)

撤回の場合も、職権取消しと同じように、不可変更力がある行政行為は撤回できません。」「侵害的行政行為の場合、自由に撤回できます。」一方、「授益的行政行為の撤回は、原則、できません。

行政行為の撤回に関する判例

  • 【要旨】都有行政財産である土地について建物所有を目的とし期間の定めなくされた使用許可が当該行政財産本来の用途又は目的上の必要に基づき将来に向つて取り消されたときは、使用権者は、特別の事情のないかぎり、右取消による土地使用権喪失についての補償を求めることはできない。【判決理由】使用許可に際し別段の定めがされている等により、行政財産についての右の必要にかかわらず使用権者がなお当該使用権を保有する実質的理由を有すると認めるに足りる特別の事情が存する場合に限られるというべきである。(最判昭49.2.5:撤回にかかる損失補償の要否)

付款・附款(条件、期限、負担、撤回権の留保、法律効果の一部除外)

主たる行政行為の内容を「制限」したり、「特別の義務」を課したりすることを「付款(附款)」と言います。

例えば、運転免許の交付にあたり、免許の条件として「眼鏡等」と記載されている場合があります。これは、運転するときに眼鏡を付けなさい!という特別の義務を課しているので「付款」です。

そして、付款には「①条件」「②期限」「③負担」「④取消権(撤回権)の留保」「⑤法律効果の一部除外」の5パターンがあります。

条件

条件とは、民法でもある「停止条件」「解除条件」の2種類と同じです。行政行為の効果の発生・消滅を将来発生するかどうかが不確実な事実にかからせる意思表示です。

これも停止条件と解除条件の具体例が分かれば難しくありません。

停止条件とは?

停止条件とは、条件が成就することで(満たされることで)、行政行為の効果が発生する条件を言います。

例えば、「会社が成立したら免許を与える」といった場合、会社が成立することで、「免許を与える」という行政行為の効果が発生します。

解除条件とは?

解除条件とは、条件が成就することで(満たされることで)、行政行為の効果が消滅する条件を言います。

例えば、「定められた期間内に事業報告をしないと免許を取り消す」といった場合、事業報告をしないことで、「免許付与」の効果が消滅することになります。

期限

期限とは、行政行為の効果の発生・消滅を将来、到来することが確実な事実にかからせる意思表示です。

行政行為の効果が期限の到来によって発生する場合を「始期」といい、
行政行為の効果が期限の到来によって消滅する場合を「終期」と言います。簡単に言えば、期限の始まりと終わりです。

例えば、「宅建業の免許の有効期間:2021年4月1日から2026年3月31日まで」といった場合、2021年4月1日が始期で、2026年3月31日が終期です。

負担

行政書士試験では、この「負担」が一番重要です。一番上の事例でもある通り、運転免許に際して、免許の条件として記載されている「眼鏡等」は、負担です。「免許の条件」と書かれているにも関わらず負担です。

負担とは、主たる行政行為に付随して特別な義務を命ずる意思表示を言います。そして、負担は、「許可や認可」等に付けられます。

条件と負担の違い

負担は、その負担に従わなくても、主たる行政行為の効果に影響しません。つまり、眼鏡着用という負担を無視して、眼鏡を付けずに運転しても、運転免許の効力に何の影響も与えない=それが理由で免許取消しとはならないです。

一方、条件は、条件が成就したら、必ず、効力が発生したり消滅したりして、主たる行政行為に直接影響します。上記例の通り「会社が成立したら免許を与える」といった場合、会社成立という条件が成就すれば、必ず、「免許付与」という主たる行政行為が発動するわけです。

例えば、「道路の占有許可の際に、占有料は毎月10万円」と定められた場合、占有料は「負担」です。占有料10万円を払わなかったとしても、いきなり許可取消しとはなりません。

もっと分かりやすい例は、運転免許証の「免許の条件」の欄に「眼鏡等」と記載があったりします。
これは、「条件」と書いてありますが「負担」です。
つまり、眼鏡をかけていなかったとしても、運転免許の取消しにはなりません。

取消権の留保・撤回権の留保

「取消権の留保」も「撤回権の留保」も同じことで、特定の場合に、行政行為を取り消す(撤回する)ことを、あらかじめ予定しておく(=留保する)意思表示を言います。

例えば、公共の体育館の使用許可に「公益上必要があるときは許可を取り消す」旨を付け加えることで、「公益上の必要があるとき」を予定して、許可を取消しできるようにしています。

ただし、この撤回権の留保は、行政庁が無制限に行えるわけではなく、合理的な理由が必要です。言い換えると、合理的な理由のない撤回権の留保は許されないということです。

法律効果の一部除外

「法律効果の一部除外」とは、文字通り、行政行為の効果を一部発生させないことを言います。

例えば、「公務員の出張について、支給されるのですが、通常必要としない旅費は支給されない」と法律で規定されています。

この「通常必要としない旅費は支給されない」という部分が法律効果の一部除外です。

そして、法律効果の一部除外は、法律に規定されている場合に限って付加することができます。つまり、法律に規定されていないことを行政庁の判断で一部除外することは許されないということです。

公定力、不可争力、不可変更力、自力執行力とは?

行政行為は、単に、行政内部で書類を作成しただけでは効力は発生しません。相手方(国民)に告知することで行政行為の効力が発生します。

例えば、あなたが不動産を購入すると、不動産取得税という税金が課されます。これは、「納税通知書があなたのもとに届いて」効力が発生します。単に、役所内で、「納税通知書を作成しただけでは」効力は生じません。

そして、行政行為の効力には4つの効力があります。

それが、「①公定力」「②不可争力」「③不可変更力」「④自力執行力」です。①~③は特に重要で行政書士試験の勉強をする中で、何度も見る内容となるので絶対頭に入れましょう!

公定力

当然無効となる行政行為は別として、違法な行政行為であっても、「権限のある行政庁や裁判所」によって取り消されるまでは、有効な行政行為となる効力が「公定力」です。

※「当然無効となる行政行為」とは、重大かつ明白な瑕疵がある行政行為

※「瑕疵」とは欠陥のことを言い、瑕疵ある行政行為とは、ミスのある行政行為といったイメージです。

例えば、税務署長が、あなたに100万円課税すべきところを、誤って120万円課税した通知書をあなたに送付した。この場合、税務署長に重大かつ明白な瑕疵がない、上記処分(行政行為)は有効となります。これが公定力の具体例です。

もちろん、普通に考えて「おかしいでしょ!」と思います。なので、あなたは、あとで審査請求等をすることで、税務署長に処分を取り消してもらうことができます。この点は後で勉強をする「行政不服審査法」や「行政訴訟法」で勉強するので、今は省略します

公定力に関する判例

最判昭53.6.16:余目町個室付浴場事件(行政権の濫用に相当する違法な行政処分に公定力はない)


不可争力

不可争力とは、瑕疵ある行政行為が行われてから一定期間を経過すると、その後、審査請求や取消訴訟によって、瑕疵ある行政行為の取消を主張できなくなる効力を言います。

イメージとしては、時効によって取り消しを主張できなくなるイメージです。

これも後で勉強をする「行政不服審査法」や「行政訴訟法」で勉強するので、今は省略します。

不可変更力

原則として、行政行為が、違法だったり不当だったりした場合、その行政行為を行った行政庁は、あとで取り消しすることができます。例えば、税務署長が、あなたに100万円課税すべきところを、誤って120万円課税した場合、あとで、その処分を取消して、100万円に正しく変更することができます。

しかし、上記のように変更できない場合があるんです。それは、行政庁が行った「紛争裁断行為」です。

「紛争」とは争い。「裁断」とは「物事の良し悪しを断定すること」です。つまり、「紛争裁断行為」とは、行政庁が、不服申立て(審査請求)に対して下した裁決のことを指します。

例えば、税務署長が、あなたに100万円課税すべきところを、誤って120万円課税し、あなたが、税務署長に審査請求(不服申立て)をした。そして、税務署長が棄却をした(=紛争裁断行為)場合、税務署長はその後、自らのミスが見つかっても変更できません。これが「不可変更力」です。

この場合、あなたが取消訴訟をして裁判所に判断してもらう流れになります。

ここも、「行政不服審査法」や「行政訴訟法」で勉強するので、今は、上記太文字だけ覚えてもらっても大丈夫です。

不可変更力に関する判例

最判昭30.12.26:裁決庁が自らした裁決を取消した場合の取消処分の効力

自力執行力

自力執行力とは、行政庁自らが実力行使をするということです。行政行為によって命じられた義務を国民が履行しない場合、法律に基づいて、行政庁が強制的に執行(実力行使)して義務を果たさせることができます。例えば、あなたが、100万円の納税義務があるとして、期限日までに納税しないと強制的に税金の取り立てられます。よくテレビでもあるように、自宅に行ってテレビや車などを差押えてしまうイメージです。

これは、あとで勉強する「行政代執行法(行政上の強制手段)」でも勉強するので、イメージだけでも頭に入れておきましょう!

行政行為(法律行為的行政行為・準法律行為的行政行為)

行政行為とは、行政庁の一方的な行為によって、国民の権利義務に変更させる行為を言います。
簡単に言えば、役所が私たちに対して何らかの行為をすることといったイメージで大丈夫です。
これだけでは分かりにくいので具体例を出します。

例えば、

  • 自動車の運転をしていいよ!と許可を与える運転免許の付与
  • 税金を課税します!という課税処分
  • この土地には道路を作るので、この土地を売ってください!という売渡命令
  • 宅建業の免許を取り消します!という免許取消

など、色々あります。

上記はざっくりとしたイメージで大丈夫です。

そして、行政行為には「法律行為的行政行為」と「準法律行為的行政行為」の2つの種類に分けることができます。ここからが非常に分かりづらくなります。

行政書士試験対策としては、具体的な行為がどの行政行為に該当するかを覚えてしまえば大丈夫です。

過去問を復習する中で覚えていくので、初めはきちんと理解していなくても問題ありません!


法律行為的行政行為

法律行為的行政行為を一気に読むと何か分からないので、「法律行為的な行政行為」と分けて読むと分かりやすくなります。法律行為的って?と思うかもしれませんがそれほど気にする必要はありません。

行政庁の意思に基づいて法的効果を発生させるものです。

例えば、あなたはスピード違反をしたから免許停止です!といった内容です。「免許停止」という行政庁の意思に基づいて、「あなたの免許が停止する」という効果が発生します。

重要なことは下表の内容です。

命令的行為

命令的行為とは、国民が本来有する自由を制限したり、逆に制限を解除したりする行為です。

下記内容を頭に入れましょう!

種類 内容 具体例
下命 国民に何かしろ!とか、何もするな!(禁止)と命じる行為 営業停止命令、違法駐車車両の移動命令、租税の賦課処分
許可 禁止されている行為を、特定の場合に解除して、適法に特定の行為を行わせる行為 自動車運転免許、医師免許、風俗営業許可、
免除 国民に何らかの義務を免除する行為 租税免除、宅建試験の5点免除、児童の就学義務免除

形成的行為

形成的行為とは、国民が本来有していない権利や資格などを設定・変更・消滅させる行為で、下記のようなものがあります。

種類 内容 具体例
特許 特別な権利や能力を設定する行為 河川使用許可、帰化の許可、バス等の運送事業免許
認可 第三者の契約に介入して、法律上の効果を完成させる行為 農地の売買契約の許可、公共料金の値上げの認可、銀行合併の認可
代理 第三者がなすべき行為を行政機関が代わって行い、その行為は本来国民が行ったのと同じ効果を生じさせる行為 土地収用法に基づく収用委員会の収用裁決

行政書士試験で問われる部分でいうと、上記「特許」と「認可」、「許可」の違いです。

特許・許可・認可の違い

この辺りは、細かく理解をするというよりも、ざっくりとしたイメージを持ち、あとは具体例を覚えていった方が早いです。ここで悩んでいたら、時間がもったいないので気にせず覚えてしまいましょう!

特許は、特別な人しか与えられないイメージです。例えば、バスの運送事業というと、ハードルが高くて誰でも取れるわけではないです。

一方、許可は、比較的誰でも与えられます。自動車の運転免許や宅建業の免許は、上記特許と比べると比較的簡単に免許を受けることができます。

そして、認可は、特許や許可とは全く違います。少し分かりづらいのですが、通常、土地の売買契約をしたら、役所が何にも関わることなく、土地の所有権は売主から買主に移ります。しかし、「農地」については、国の食糧安定供給の目的のために、役所が関わってきます。勝手に農地を売ったとしても、所有権は売主から買主に移りません。役所が「買主はきちんと農業を行えるか」を審査して、OKであれば許可(農地法の許可)を与えます。これによって、売買契約の効果が完成して、めでたく農地の所有権は、売主は買主に移転します。

準法律行為的行政行為

準・法律的な行政行為とは、行政庁の意思が伴っていない行政行為のことです。
例えば、税金の納税通知。あなたには、税金10万円を課します!というのは、命令的行為(下命:上表参照)に当たりますが、「10万円を払ってください!」という納税通知は、「あなたに税金10万円を課します!」という命令を、お知らせしているだけです。通知しているだけです。この通知に、役所の意思は存在していません。

なんか分かるようで分からない感じだと思いますが、あまり気にしなくても大丈夫です!

試験としては、「準・法律行為的・行政行為」よりも「法律行為的・行政行為」の方が出題されるので、「法律行為的行政行為」を優先的に覚えていきましょう!

種類 内容 具体例
確認 特定の事実や法律関係の存否について争いがある場合に、公の権威を持ってその存否を判断する行為 発明の特許、選挙の当選者の決定、市町村の境界確定、所得税額の更正
公証 「特定の事実」または「法律関係の存否」を公に証明する行為 戸籍簿への記載、選挙人名簿への登録、不動産登記
通知 特定または不特定の人に対して、一定の事項を知らせる行為 納税の督促、事業認定の告示、代執行の戒告
受理 他人の行為を有効な行為として受け付ける行為 各種申請書・届出書・不服申立書の受理

行政立法(法規命令と行政規則)

立法とは、ルール(法規範)を定めることで、憲法では、「国会が唯一の立法機関」と定めており、「法律」は国会が定めます。例えば、「建築基準法(法律)」です。しかし、法律は、最低限のルールを定めるだけで、これだけでは不十分です。そのため、「建築基準法施行令(政令)」や「建築基準法施行規則」といった付属のルールが付いてきます。この「建築基準法施行令(政令)」や「建築基準法施行規則」が「行政立法」です。
そして、行政立法には、「法規命令」と「行政規則」の2つがあります。


法規命令とは?

法規命令とは、国民の権利義務に関わる命令を言います。
そして、法規命令には「内閣が制定する政令」「内閣総理大臣が制定する内閣府令」「各省大臣が制定する省令」「各庁の長官や委員会等が制定する規則」があります。そして、法規命令は「執行命令」と「委任命令」に分けることができます。

名称 制定する者
政令(~施行令) 内閣
内閣府令 内閣総理大臣
省令(~施行規則) 各省の大臣
規則 各庁の長官、委員会

執行命令とは?

執行命令とは、法律を実施するための具体的細目(細かい内容)を定めたルールです。

宅建業法施行規則が執行命令です。

例えば、

宅建業法第三条第三項では
「免許の有効期間の満了後、引き続き宅建業を営もうとする者は、免許の更新を受けなければならない。」
と規定しています。

しかし、上記法律では、いつまでに更新を受けたらいいのか分かりません。

そこで、宅建業法施行規則の第三条で
「免許の更新を受けようとする者は、免許の有効期間満了の日の90日前から30日前までの間に免許申請書を提出しなければならない。」
細かくルールを定めています。

つまり、宅建業法施行規則が執行命令ということが分かります。

委任命令とは?

委任命令とは、新たに権利義務を設定する命令です。

上記でも解説しましたが「国会が国の唯一の立法機関」と憲法で定められているので、国会が作った「法律」の中に、別のルールで細かいルールを定めていいですよ!という委任がないといけません。
そして、法律は命令に対して、白紙委任をしてはいけません。
どういうことかというと、委任するときは具体的に委任しなさい!抽象的な委任ではダメですよ!ということです。
個別具体的に委任する必要があります。

例えば、宅建業法33条で、宅建業者が広告を出せる時期を制限しています。
33条では、建築前の建物については、建築確認後であれば広告を出していいですよ。とか、宅地造成前(工事前)については、開発許可を受けた後であれば広告を出していいよ。と定めており、その他「政令で定めるものがあった後でなければ広告してはならない」と追加で義務を、政令に委任しています。

そして、政令(宅建業法施行令)では、上記以外にも農地法の許可が必要な場合は、許可を得た後でないと広告できないという風に、新たに義務を設定しています。

行政規則とは?

行政規則は、行政組織内部における命令で、国民の権利義務には関係してきません。そして、行政規則には「訓令」や「通達」があり、それ以外にも行政手続法で出てくる「審査基準」「処分基準」「行政指導指針」も行政規則に含まれます。

訓令とは?

上級行政機関が下級行政機関に対して、指揮・監督するために発する命令です。
例えば、知事が、都道府県の担当部署に発する命令です。

通達とは?

訓令が書面となっているものが通達です。
つまり、訓令と通達と内容自体は同じです。

試験に出やすいポイント

  • 行政規則である審査基準や処分基準は、違反しても直ちに違法とはならない

行政機関とは?

行政機関とは?

行政主体のために意思決定、意思表示、執行などを行う担当者や部署を言います。

行政機関には、上記の通り、行政庁、諮問機関、参与機関、監査機関、執行機関、補助機関があります。勉強を進める中ですべて覚えていきましょう!

行政庁とは?

行政庁とは、行政主体の法律上の意思を決定し、外部に表示する権限を有する機関を言います。これは、行政書士試験でそのまま出題される場合もあるので、上記文言を覚えておきましょう!

行政庁とは、例えば、都道府県知事市町村長、財務大臣、金融庁長官、警察署長、税務署長、建築主事等です。イメージとしては、各組織のトップです。会社で言えば、社長や支店長です。何らかの意思決定をするのは、組織の下の人ではなく、トップですよね!このトップが行政庁です。

そして、行政庁には、独任制合議制の2つがあります。

独任制の行政庁

上記事例は、すべて「独任制の行政庁」です。なぜなら、知事や市町村長、財務大臣などは、すべて一人の人が担当しているからです。そして、この一人の人が決断をして決定したことを外部に表示します。

合議制の行政庁

一方、「合議制の行政庁」もあります。例えば、公正取引委員会、公安委員会、教育委員会、人事院、会計検査院等です。これらの行政庁は、複数の人が集まった組織で、意見交換(話し合い)をして、意思決定を行います。

諮問機関とは?

諮問(しもん)とは、専門家に意見を求めることを言います。つまり、諮問機関とは、特定の問題に関して審議や調査を行い、行政庁に対して意見を言う機関(組織)です。

そして、諮問機関の意見は、行政庁を拘束しません。つまり、知事等が、諮問機関に意見を求めて、諮問機関がそれに対してアドバイス(答申)をしたとしても、そのアドバイスと違った意思決定をしてもよいということです。

この点は、参与機関と違う点なので、行政書士試験でも出題されます。

諮問機関の例として、法制審議会、中央教育審議会、社会保障制度審議会、地方制度調査会等がありますが、覚える必要はありません。

参与機関とは?

参与機関とは、専門家の集まりで、特定の行政業務に精通している有識者の集まりで、この点は諮問機関と同様です。

違うところは、参与機関の意見は、行政庁を拘束します。つまり、知事等は、参与機関の意見を無視した意思決定を行うことができないということです。

参与機関の例として、電波監理審議会、検察官適格審査会等がありますが、これも覚えなくて大丈夫です。

諮問機関 行政庁を拘束しない
参与機関 行政庁を拘束する

監査機関とは?

監査機関とは、行政機関の事務や会計などを検査し、業務が適正に行われているかを監査する機関です。例えば、国の会計監査を行う会計監査院、地方公共団体の監査委員等があります。

行政書士試験の問題として、監査機関がどこかを問う問題が出題される確率は低いので、覚える必要はないです。

執行機関とは?

執行機関とは、行政庁が決定した事柄を「実力行使」する機関です。

実力行使とは、①税金を滞納する国民に対して、資産の差押えをしたり、②火災が発生している建物に放水したり、③悪いことをしている人を現行犯逮捕したりすることを言います。
執行機関の具体例として、①の徴税職員、②の消防官、③の警察官等がいます。

行政書士試験対策としては、頭の片隅に置いておくくらいで大丈夫です。

補助機関とは?

補助機関とは、行政庁やその他の行政機関の職務の補助する機関を指し、日常的な事務仕事を行う担当者のイメージです。行政庁以外(トップ以外)の人とも言えます。

補助機関の具体例としては、副大臣、副知事、副市長、課長、一般職員です。

執行機関とよく似ていますが、補助機関は実力行使をしない点で異なります。

「行政機関」の行政書士試験対策

行政機関について、詳しく出題される問題はあまりないですが、イメージとして持っておかないと行政書士の過去問を解いて行く中でまったく理解できない状況に陥ってしまいます。

そのため、基礎知識として、ある程度頭に入れておきましょう。

過去問を解きながら、分からないときはこのページで確認すればよいでしょう!