訴訟が行われた場合に、その訴訟に参加できる者として「訴訟の結果により権利を害される第三者」および「処分又は裁決をした行政庁以外の行政庁」を挙げることができます。訴訟に参加する「第三者」と「行政庁」を分けて解説していきます。

第三者の訴訟参加

• 訴訟の結果により権利を害される第三者があるときは、当事者若しくはその第三者の申立てにより又は職権で、裁判所の決定によって、その第三者を訴訟に参加させることができます。
• 上記第三者の参加の決定をするには、裁判所は、あらかじめ、当事者及び第三者の意見をきかなければなりません。

訴訟の結果により権利を害される第三者

訴訟の結果により権利を害される第三者とは、例えば、Ａ建設会社がマンションの建築のために、甲県の建築主事から建築確認を受けた。近隣住民が、日当たりが悪くなるということで、甲県に対して、建築確認処分の取消しの訴えを行った。この場合、近隣住民が原告、甲県が被告となるのですが、Ａ建設会社は、この建築確認が取り消されると、マンションを建築できる権利を害されます。そのため、Ａ建設会社が「訴訟の結果により権利を害される第三者」となります。

行政庁の訴訟参加

• 裁判所は、処分又は裁決をした行政庁以外の行政庁を訴訟に参加させることが必要であると認めるときは、当事者若しくはその行政庁の申立てにより又は職権で、決定をもつて、その行政庁を訴訟に参加させることができる。
• 上記行政庁の参加の決定をするには、裁判所は、あらかじめ、当事者及び当該行政庁の意見をきかなければなりません。

＜＜訴えの変更　｜　執行停止（取消訴訟）＞＞

行政事件訴訟法の類型でも勉強した通り、主観訴訟の中の抗告訴訟の一つに「差止めの訴え」があります。

主観訴訟とは、個人の権利利益の救済を目的とし、自分自身に直接関係する行政活動に対する訴訟を指し、抗告訴訟とは、行政庁の公権力の行使に関して違法でないかと不服がある場合の訴訟です。

差止めの訴えとは？

差止めの訴え（差止め訴訟）とは、行政庁が一定の処分又は裁決をすべきでないにかかわらずこれがされようとしている場合において、行政庁がその処分又は裁決をしてはならない旨を命ずることを求める訴訟を言います。

上記「処分や裁決がされようとしている場合」に行う訴訟なので、処分や裁決がされる前に提起するものだということです。行政書士の試験ではここが非常に重要です。

例えば、Ａが建物を建築したが、甲県が「この建物は違法建築物です。直してくれませんか？」という行政指導をＡに対して行った。しかし、Ａは違法建築物ではないと思っていた。このまま放っておくと、除去命令の処分をされかねません。そのためＡは甲県に対して、除去命令をしないように差止めの訴えを提起することができます。

差止め訴訟の訴訟要件

差止め訴訟を提起できる要件は下記3つです。すべて満たした場合に適法となり審理されます。いずれか一つでも満たさない場合は、不適法として却下されます。

※非申請型の義務付け訴訟と同じ訴訟要件です。

1. 一定の処分や裁決がなされることにより重大な損害を生ずるおそれがあること
2. その損害を避けるため他に適当な方法がないこと
3. 行政庁が一定の処分をしてはならない旨を命ずることを求めるにつき法律上の利益を有する者であること

差止め訴訟の勝訴要件

差止め訴訟で原告が勝訴するためには下記2つのいずれかを満たす必要があります。

1. 行政庁がその処分をすべきでないことが明らかであること
2. 行政庁がその処分をすることが裁量権の逸脱・濫用となると認められること

上記のいずれかを満たせば、認容判決（原告勝訴）となり、どちらも満たさない場合は棄却判決（原告敗訴）となります。

＜＜義務付けの訴え　｜　仮の義務付け・仮の差止め＞＞

狭義の訴えの利益とは？

（狭義の）訴えの利益とは、訴訟を行う意味（実益）があるのか？訴訟を維持する意味（実益）があるのか？という、処分を取り消すことの必要性を指します。

処分を取り消すことにより、原告に何らかの利益の回復が得られるのであれば、訴えの利益はあり、ないのであれば訴えの利益は否定され、不適法として却下されます。

例えば、処分性や原告適格の要件を備えていたとしても、訴えの利益がなければ却下判決を下されます。

※「広義の訴えの利益」とは、原告が取消訴訟を行うにあたって法律上の利益を有していることを意味します。つまり、訴訟要件のうちの「原告適格」のことです。

訴えの利益を肯定した判例

1. 運転免許取消し（最判昭40.8.2）
2. 公務員の免職（最判昭40.4.28）
3. 土地改良事業の施行認可処分（最判平4.1.24）
4. 公文書の非公開決定（最判平14.2.28）
5. 優良運転者である旨の記載がない処分を受けた者（最判平21.2.27）

運転免許取消処分（最判昭40.8.2）

運転免許の取消処分に対する取消訴訟の係属中に免許の有効期間が経過した場合でも、取消処分が取り消されば、免許の更新手続きにより免許を維持できるため、訴えの利益は失われないとしています。つまり、「運転免許の取消処分に対する取消訴訟」に訴えの利益はあるということです。

【詳細解説】　Aは、運転免許取消処分を受けた。
Aは、処分を不服に思って取消訴訟を提起した。
裁判をしている間に、当初の免許の有効期間が経過した。

この場合、免許の有効期間が過ぎているので、
Aに訴えの利益がなくなるのでは？と思うかもしれませんが

もし、免許取消処分が取り消されたら
有効期間中に更新申請できたわけなので（利益があったので）
免許取消処分を取り消す利益はある

公務員の免職処分（最判昭40.4.28）

懲戒免職を受けた公務員がその処分を取消訴訟中に本人が議員に立候補した場合、立候補するとその時点で自動的に失職しますが、懲戒処分が取り消されれば、公務員時代の給料や退職金はもらえるため、訴えの利益は失われない。

※懲戒処分は給料や退職金はもらえないが、議員立候補による失職の場合は、それまでの給料や退職金はもらえる

【詳細解説】　公務員Aが懲戒免職を受けた（クビになった）
クビという処分に不服があるため、取消訴訟を提起。
裁判中に、Aは議員に立候補

公務員は、議員に立候補するとその時点で自動的に失職するというルールがある（公職選挙法90条）。
そのため、Aは、立候補した時点でクビ処分の取消訴訟の訴えの利益がなくなるのでは？と思うかもしれませんが

もし、クビ処分が取り消されたら「公務員時代の給料や退職金はもらえる」という利益が存在するため、訴えの利益は失われません。

土地改良事業の施行認可処分（最判平4.1.24）

土地改良事業における事業施工認可処分により、工事が開始され、工事が完了すると、社会通念上元に戻すことが不可能です。しかし、社会通念上元に戻すことが不可能であっても、事業施工の認可処分を取消せば、換地処分など他の法的効力にも影響するため訴えの利益は残るため、訴えの利益は失われません。

公文書の非公開決定（最判平14.2.28）

公文書公開条例に基づき公開請求された公文書の非公開決定がされた後、当該公文書が書証（裁判の中で証拠書類）として提出された。証拠書証として出されても、誰もが見ることができる訳ではないし、コピーを取ることもできません。そのため、上記非公開決定を取り消した場合、請求した公文書を閲覧したり、公文書のコピーを受け取ることを求める法律上の利益があるから、上記決定の取消しを求める訴えの利益は消滅しません。

優良運転者である旨の記載がない処分を受けた者（最判平21.2.27）

客観的に優良運転者の要件を満たす者であれば優良運転者である旨の記載のある免許証を交付して行う更新処分を受ける法律上の地位を有することが肯定される以上、一般運転者として扱われ上記記載のない免許証を交付されて免許証の更新処分を受けた者は、上記の法律上の地位を否定されたことを理由として、これを回復するため、同更新処分の取消しを求める訴えの利益を有するというべきものである。

『最判平21.2.27：「優良運転者である旨の記載の有無」と「訴えの利益」』の詳細はこちら＞＞

訴えの利益を否定した判例

1. 皇居外苑使用の不許可処分（最判昭28.12.23）
2. 生活保護の変更決定（最判昭42.5.24）
3. 土地収用にける明渡裁決（最判昭48.3.6）
4. 運転免許停止処分（最判昭55.11.25）
5. 保安林指定の解除処分（最判昭57.9.9）
6. 建築確認（最判昭59.10.26）
7. 保育所廃止条例の制定（最判平21.11.26）
8. 衆議院議員選挙（最判平17.9.27）

皇居外苑使用の不許可処分（最判昭28.12.23）

公会堂使用及び皇居外苑使用の不許可処分の取消訴訟の係属中に、使用する特定日が経過した場合、たとえ不許可処分をしたとしても、その特定日に使用できないから訴えの利益は失われます。

生活保護の変更決定（最判昭42.5.24：朝日訴訟）

生活保護処分に関する裁決の取消訴訟に対して、取消処分を求めた。その後、被保護者が死亡すると、保護受給権も消滅し、相続されることもないため、取消しを訴える利益は消滅します。

※生活保護受給権は一身専属権であり、他の者に譲渡することもできないし、相続されることもない。

土地収用にける明渡裁決（最判昭48.3.6）

土地収用に基づく明渡裁決があると、一定期間内に土地を明け渡す義務が発生します。そして、いったん土地の明渡しが完了すれば、明渡裁決の効果として土地の占有者の義務はなくなります。つまり、代執行の完了（明渡し完了）をした後に、上記明渡裁決を取り消しても意味がないので、明渡裁決の取消しを求める訴えの利益は消滅する。

運転免許停止処分（最判昭55.11.25）

運転免許停止処分がなされて、免許停止期間の経過後、無事故無違反で１年経過すると、免許停止処分がなかったことになり、また、免許停止処分を受けたことがあることにより、何らかの不利益を受けるといった法令はありません。そのため、上記１年を経過した後に、運転免許停止処分の取消しを求めたとしても、処分を受けた者に利益はないので、訴えの利益は認められません。

保安林指定の解除処分（最判昭57.9.9）

保安林指定解除処分があると、周辺住民は、洪水や渇水の危険性が増します。そのため、当該解除処分を取り消すことについては訴えの利益はあります。しかし、保安林に代わる代替施設の設置があれば、上記洪水や渇水の危険が解消され、保安林の存続の必要性がなくなります。つまり、保安林指定解除処分を取り消しても周辺住民に何ら利益はないので、訴えの利益は失います。

建築確認（最判昭59.10.26）

建築確認があった後、建物の建築工事が完了した場合、その後、建築確認を取り消したとしても、既に建物は完成しているため、取消ししても意味がありません。そのため、工事完了によって建築確認の取消しを求める訴えの利益は失われます。
建築確認は、建築工事を開始してよいと伝えるだけ。この建築確認を取り消しても、建物を除去するまでの効力はない。

保育所廃止条例の制定（最判平21.11.26）

保育園廃止処分を受けた者（原告）について、保育の実施期間が満了すると、その後、保育園に入ることはないため、上記期間満了後に保育園廃止処分を取り消しても、原告に利益はないため、保育園廃止処分の取消しを求める訴えの利益は失われます。

衆議院議員選挙（最判平17.9.27）

衆議院選挙があり、その後、解散があると本件選挙の効力は将来に向かって失われたものと考えられています。そのため、衆議院議員選挙を無効とする判決を求める訴訟は、衆議院の解散によって、その訴えの利益を失います。

＜＜取消訴訟の原告適格　｜　取消訴訟の被告適格＞＞

このページでは、民衆訴訟と機関訴訟をまとめて解説します。

民衆訴訟も機関訴訟も客観訴訟に当たります。

行政事件訴訟法は大きく分けて主観訴訟と客観訴訟に分けることができます。

主観訴訟は、個人の権利利益の救済を目的とし、自分自身に直接関係する行政活動に対する訴訟を指し、客観訴訟は、行政の適法性の確保を目的とし、自分には直接関係ない行政活動に対する訴訟を指します。つまり、民衆訴訟も客観訴訟も個人（自分自身）には直接関係しない訴訟と言えます。これは具体例を見ていくと分かると思います。

民衆訴訟

民衆訴訟とは、国又は公共団体の機関の法規に適合しない行為の是正を求める訴訟で、選挙人たる資格その他自己の法律上の利益にかかわらない資格で提起するものを言います。

分かりやすくいうと、住民や選挙人が、国や地方公共団体に対して、「法律違反しているでしょ！だから正しなさい！」というのが民衆訴訟です。

具体的には、「地方自治法に基づく住民訴訟」や「選挙又は当選の効力に関する訴訟」です。

地方自治法に基づく住民訴訟

例えば、市長が、公金を違法に支出してしまい、自治体に損害を与えた場合、監査請求を経たうえで、被害回復を求めて住民が住民訴訟を提訴できます。

選挙又は当選の効力に関する訴訟

例えば、甲市の市議会議員選挙があり、ＡとＢが立候補し、選挙が行われ、Ａが当選した。しかし、Ａは選挙期間中に、住民にお金を配るなどして、違法な選挙活動を行っていた場合、当選の効力の無効の訴えを提起することができます。

機関訴訟

機関訴訟とは、国又は公共団体の機関相互間における権限の存否又はその行使に関する紛争についての訴訟を言います。

分かりやすく言えば、行政機関同士の争いです。

例えば、市長が「議会の議決が法令に即して手続きをしていないから議決は無効だ！」と訴える場合、市長と議会という行政機関同士で争っているので機関訴訟です。

＜＜争点訴訟　｜　国家賠償法と損失補償＞＞

争点訴訟とは？

争点訴訟とは、私法上の法律関係に関する訴訟ですが、その前提となる処分若しくは裁決の存否又はその効力の有無が争われているものを言います。

例えば、Ａの農地が買収された場合における「農地買収処分の無効を理由とする所有権確認訴訟」です。最終的には、Ａは「この農地の所有権は私のものです！」と確認を求める訴訟（所有権という私法上の法律関係に関する訴訟）なのですが、争点となっているのは、農地買収処分です。この農地買収処分が無効だから、この農地の所有権はＡにあるでしょ！という争いです。

また、Ａが不動産を取得していないにも関わらず、不動産取得税の課税処分の通知を受け、納税した場合における「課税処分の無効を前提とする税金の還付請求訴訟」も争点訴訟です。最終的には、納税した税金を還付してください！という還付請求（返還請求）の訴訟（民事訴訟）なのですが、争点となっているのは、課税処分です。そのため、争点訴訟となります。

争点訴訟と実質的当事者訴訟の違い

上記実質的当事者訴訟と争点訴訟は似ていますが、違います。

何が違うかというと、
争点訴訟は私人間の争い（＝民事訴訟）で、
実質的当事者訴訟は、私人と行政主体との争い（＝行政訴訟）です。

もう少し詳しくいうと、処分等の無効等を前提に「私法上の権利義務」について争う争点訴訟は民事訴訟ですが、処分等の無効等を前提に「公法上の権利義務」について争う訴訟（実質的当事者訴訟）は行政訴訟（行政事件訴訟）です。

実質的当事者訴訟はこちら＞＞

争点訴訟と無効等確認訴訟の違い

無効等確認訴訟は、処分が当初から無効であることの確認自体を請求する訴訟であるのに対し、争点訴訟は、処分の無効を前提に、私法上の権利義務について争う訴訟です。

上の２つの事例でいうと、「農地買収処分の無効自体を争う場合」や「課税処分の無効自体を争う場合」は、無効等確認の訴えを提起します。

一方で、「農地買収処分の無効を前提として、所有権を確認する場合」や「課税処分の無効を前提として、税金の還付を求める場合」は、争点訴訟を提起します。

そして、上図の通り、現在の法律関係の確認を求める訴え（争点訴訟）では目的達成ができない場合に限って、無効等確認の訴え（無効確認訴訟）を提起できます。

＜＜仮の義務付け・仮の差止め　｜　民衆訴訟・機関訴訟（客観訴訟）＞＞

行政事件訴訟法の類型でも勉強した通り、主観訴訟の中の抗告訴訟の一つに「不作為の違法確認の訴え」があります。

主観訴訟とは、個人の権利利益の救済を目的とし、自分自身に直接関係する行政活動に対する訴訟を指し、抗告訴訟とは、行政庁の公権力の行使に関して違法でないかと不服がある場合の訴訟です。

不作為の違法確認の訴えとは？

不作為の違法確認の訴え（不作為の違法確認訴訟）とは、行政庁が法令に基づく申請に対し、相当の期間内に何らかの処分又は裁決をすべきであるにかかわらず、これをしないことについての違法の確認を求める訴訟を言います。

簡単に言えば、申請をしたにも関わらず、相当期間が経過しても、処分や裁決を下さない場合に、それは違法だ！と訴訟提起することです。

例えば、宅建業の免許の申請をしたにも関わらず、いつまで経っても、許可処分も不許可処分も下さない場合に、申請者は不作為の違法確認の訴えを提起できます。

ただ、不作為の違法確認の訴えで勝訴したとしても、不作為の行政庁に対して、何らかの応答（許可処分や不許可処分）をしなさいという命令としての意味しか持ちません。

申請者としては、許可処分をください！と主張したい場合もあります。そのような場合はあとで解説する義務付け訴訟を行います。

そうすれば、許可処分を義務付ける効力を持ちます。

相当期間とは？

ここでいう「相当期間」とは、その処分をするのに通常必要とする期間を言います。標準処理期間と必ずしも一致するわけではないので、標準処理期間が経過したからといって直ちに不作為の違法だと主張することはできません。

不作為の違法確認訴訟の原告適格

不作為の違法確認の訴えは、処分又は裁決について申請をした者に限って提起できます。

注意すべき点は、その申請が適法である必要はありません。現に申請をしていれば、不適法と却下されるような申請であっても、却下処分がされていない以上、不作為状態なので、不作為の違法確認訴訟を提起できます。

不作為の違法確認訴訟の出訴期間

行政庁の不作為が続いている限り、申請をした者はいつでもこの訴えを提起することができます。

＜＜無効等確認の訴え　｜　義務付けの訴え＞＞

取消訴訟を提起してから判決が出るまで、数か月かかる場合もあります。そうなると、判決が出るまでに、不利益が生じる場合もあります。そのような場合に、裁判所は、処分の効力や処分の執行などを行わないようにすることができます。これを執行停止と言います。

執行不停止の原則

行政不服審査法でも勉強した執行停止と同様に、処分の取消しの訴えが提起されても、処分の効力、処分の執行または手続きの続行は妨げられません（停止しない）。これを執行不停止の原則と言います。

例えば、Ａ社が甲県知事から土地の開発許可を受け、造成工事に着手したとします。その近隣住民が、当該造成工事をすることで、がけ崩れなどが起こる可能性があると考え、開発許可処分の取消しの訴えをしました。しかし上記執行不停止の原則の通り、訴訟提起しても、工事は続行されます。そして、造成工事が完了してしまうと、開発許可処分取消しの訴えの利益がなくなり、取消の訴えは却下されてしまいます。そのような事態を防ぐために、仮の救済策として、執行停止があります。

ただし、どんな場合でも執行停止されるかというとそうではありません。要件があります。

執行停止の要件

執行停止の要件は下記2つです。どちらも満たす必要があります。

1. 処分の取消しの訴えの提起があること
2. 処分、処分の執行又は手続の続行により生ずる重大な損害を避けるため緊急の必要があること

上記を言い換えると、取消しの訴えを提起していない場合、執行停止はされません。また、重大な損害を避けることについて緊急ではない場合も執行停止されません。

上記の場合、執行停止の申立てにより、裁判所は、決定をもって、処分の効力、処分の執行又は手続の続行の全部又は一部の停止（執行停止）をすることができます。

ただし、処分の執行又は手続の続行の停止によって目的を達することができる場合には、処分の効力の停止はできません。

この点は個別指導で解説します。

また、上記要件を満たす場合でも、公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるとき、又は本案について理由がないとみえるとき（原告が勝訴する見込みがないとき）は、執行停止することができません。

即時抗告

執行停止の申立てに対する決定に対して、不服がある者は即時抗告ができます。

事情変更による執行停止の取消し

執行停止の決定を行った後に、執行停止をする理由が消滅したり、その他の事情が変更したときは、裁判所は、行政庁（相手方）の申立てにより、決定をもって、執行停止の決定を取り消すことができます。

内閣総理大臣の異議

執行停止の申立てがあったとき、内閣総理大臣は、やむを得ない場合には、執行停止しない理由を付けて、裁判所に対して「執行停止をするな！」と異議を述べることができます。

この異議は、執行停止の決定があった後でも述べることができます。

そして、内閣総理大臣が異議を述べた場合、裁判所は、その異議に従う義務があります。つまり、
執行停止の決定前であれば、執行停止をすることができず
執行停止の決定後であれば、執行停止の決定を取り消さなければなりません。

＜＜訴訟参加　｜　取消訴訟の判決の種類と効力（却下判決、認容判決、棄却判決、事情判決、既判力、形成力・第三者効、拘束力＞＞

訴えの変更とは、訴訟の係属中に、原告が請求の趣旨や請求の原因を変更することです。

国又は公共団体に対する請求への訴えの変更

そして、この訴えの変更にはいくつかルールがありますので、それを列挙します。

1. 訴えの変更は、原告の申立てにより行う。（裁判所の職権で行うことはできない）
2. 訴えの変更は、口頭弁論の終結に至るまでに行うこと。
3. 訴えの変更をするにしても、請求の基礎に変更がないことが要件。
4. 訴えの変更を認める場合、裁判所は決定をもって行う
5. 訴えの変更を許す決定をするには、裁判所は、あらかじめ、被告の意見をきかなければならない。
6. 訴えの変更を許す決定に対しては、即時抗告をすることができる。
7. 訴えの変更を許さない決定に対しては、不服を申し立てることができない。

請求の基礎とは？

訴訟を行う場合、ある事実があり、その事実に対して何らかの請求を行います。その事実自体が同じ場合、「請求の基礎に変更がない」と言います。

例えば、Ａが営業停止処分を受けて、Ａが営業停止処分の取消しの訴えをしたとします。その後、営業停止期間に100万円の損害があったとして、「処分の取消しの訴え」から「損賠償請求の訴え」に変更することがあります。

この2つの訴えについて、「Ａが営業停止処分を受けた」という事実から発生した訴えです。こういったものが請求の基礎に変更がないということです。

裁判資料（証拠書類等）については、処分取消の訴えのものを使って、損害賠償請求の訴えを行うことができるため、裁判の効率性も保たれます。

＜＜関連請求の併合　｜　訴訟参加＞＞

行政書士では、「国または公共団体を被告とする」とするくらいで十分です。これが行政書士試験のポイントとなります。具体例についても記述していますので具体例で考えてもよいでしょう！

被告適格

被告適格とは、誰を被告として、取消訴訟を提起するのか？ということです。

被告適格となる行政庁を被告として、取消訴訟を提起した場合、被告適格の要件を満たします。

一方、被告適格に該当しない行政庁を被告として、取消訴訟を提起した場合、被告適格を満たさないため、却下判決が下されます。

１．処分・裁決した行政庁が行政主体に所属する場合

取消訴訟は、原則として、処分または裁決をした行政庁の所属する行政主体（国または公共団体）を被告として提起しなければなりません。

例えば、税務署長が行った所得税の課税処分の取消訴訟を提起する場合、被告は国です。

また、甲県知事が行った営業許可の処分の取消訴訟を提起する場合、甲県知事ではなく、甲県（行政主体）を被告として訴訟を提起する必要があります。

被告となる行政主体とは？

被告となる行政主体には、国、都道府県、市町村、弁護士会等です。

２．処分・裁決した行政庁がいずれの行政主体にも所属しない場合

もっとも、処分又は裁決をした行政庁がいずれの行政主体にも所属しない場合には、当該行政庁を被告として提起しなければなりません。

例えば、指定確認検査機関が行った建築確認の取消訴訟の被告は、当該指定確認検査機関となります。

３．被告とすべき国若しくは公共団体又は行政庁がない場合

上記１、２に該当しない場合、つまり、被告とすべき「国、公共団体、行政庁」がない場合には、取消訴訟は、当該処分または裁決に係る事務の帰属する国または公共団体を被告として提起しなければなりません。

これは、行政庁の統廃合や移管等があって元の処分や裁決をした行政庁が廃止された場合の話です。そのような場合、現在、当該事務を行っている国や公共団体を被告として取消訴訟を起こします。

＜＜取消訴訟の訴えの利益（狭義）　｜　取消訴訟の出訴期間＞＞

処分性とは、取消訴訟の対象となる行政庁の処分とはどんな処分か？ということです。

取消訴訟の対象となる行政庁の処分であれば、「処分性あり」として処分性の要件を満たします。

一方、取消訴訟の対象外の行政庁の処分であれば、「処分性なし」として、処分性の要件を満たさず、却下判決が下されます。

取消訴訟の対象となるのは「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」を指します。

行政庁の処分・公権力の行使に当たる行為とは？

結論からいうと、①公権力であること、②個別・具体的な法的地位の変動（特定の者に対して権利義務が生じる）の２つを満たすと処分性を有することとなります。難しい感じがしますが、申請に対する処分や不利益処分等の行政処分が、処分性を有する処分とイメージできれば大丈夫です。

行政書士の試験で重要な部分は、処分性を有するか否かの判例です。

処分性を有するとされた判例

1. 輸入禁止の製品に該当する旨の通知（最判昭54.12.25）
2. 第二種市街地再開発事業計画（最判平4.11.26）
3. 二項道路の一括指定の告示（最判平14.1.17）
4. 労災就学援護費の支給決定（最判平15.9.4）
5. 食品衛生法に基づく違反通知（最判平16.4.26）
6. 病院開設の中止勧告（最判平17.7.15）
7. 土地区画整理事業計画の決定（最判平20.9.10）
8. 保育所廃止条例の制定行為（最判平21.11.26）

輸入禁止の製品に該当する旨の通知（最判昭54.12.25）

「Ａさんが輸入しようとしている書籍は輸入禁制品にあたりますよ」という税関長の通知に対して、取消訴訟を行えるか？という点について、判例では、上記通知を行うことにより、Ａさんは適法に輸入できなくなるという個別具体的な法律上の効果を及ぼすため、上記通知は処分性があるとされました。

「最判昭54.12.25：輸入禁止の製品に該当する旨の通知」の詳細はこちら＞＞。

第二種市街地再開発事業計画（最判平4.11.26）

第2種市街地再開発事業計画は、事業計画が決まり、公告された段階で、事業認定と同じ法律効果が生じます。そのため、その地域に住んでいる人たちは立ち退きなどを求められる可能性が大きい（所有者等の法的地位に直接的な影響を及ぼす）ので、計画自体が住民の権利義務に大きな影響を及ぼします。そのため、処分性があって抗告訴訟の対象になります。

「最判平4.11.26：第二種市街地再開発事業計画の決定」の詳細はこちら＞＞

二項道路の一括指定の告示（最判平14.1.17）

２項道路の指定の告示によって、２項道路が前面道路となる敷地所有者は、その道路内の建築等が制限され（建築基準法44条）、私道の変更又は廃止が制限される（建築基準法45条）等の具体的な私権の制限を受けることになります。そうすると，特定行政庁による２項道路の指定は、それが一括指定の方法でされた場合であっても、個別の土地について、具体的な私権制限を発生させるものであり、個人の権利義務に対して直接影響を与えるものです。そのため、２項道路の指定の告示は処分性があり、抗告訴訟の対象になります。

「最判平14.1.17：二項道路の一括指定の告示」の詳細はこちら＞＞

労災就学援護費の支給決定（最判平15.9.4）

被災労働者又はその遺族が、労災就学援護費の支給を受けるためには一定の要件を満たす必要があります。そして、その要件は、「労災就学等援護費支給要綱」において規定されており、労災就学援護費の支給を受けようとする者は、労災就学等援護費支給申請書を業務災害に係る事業場の所在地を管轄する労働基準監督署長に提出しなければならず、同署長は、同申請書を受け取ったときは、支給、不支給等を決定し、その旨を申請者に通知しなければならないこととされています。

つまり、具体的に支給を受けるためには、労働基準監督署長に申請し、所定の支給要件を具備していることの確認を受けなければならず、労働基準監督署長の支給決定によって初めて、具体的な労災就学援護費の支給請求権を取得するものといわなければならないです。

よって、労働基準監督署長の行う労災就学援護費の支給又は不支給の決定は、法を根拠とする優越的地位に基づいて一方的に行う公権力の行使であり、被災労働者又はその遺族の上記権利に直接影響を及ぼす法的効果を有するものであるから、抗告訴訟の対象となる行政処分に当たる（処分性を有する）ものと解するのが相当。

「最判平15.9.4：労災就学援護費の支給決定」の詳細はこちら＞＞

食品衛生法に基づく違反通知（最判平16.4.26）

ある食品が食品衛生法違反である旨の通知によって、①関税法上の確認および輸入の許可も受けられなくなり（税関の「検査完了確認」を受けられなくなり）、②輸入申告書を提出しても受理されないという法的効力を有し、処分性が認められるとしています。

病院開設の中止勧告（最判平17.7.15）

病院開設中止の勧告は、医療法上は当該勧告を受けた者が任意にこれに従うことを期待してされる行政指導ではあるけれども、この勧告に従わない場合には、ほとんどの場合、病院を開設しても保険医療機関の指定を受けることができなくなるという結果をもたらすものということができる。

そして、日本では、国民皆保険制度が採用されていて、健康保険、国民健康保険等を利用しないで病院で受診する者はほとんどなく、保険医療機関の指定を受けずに診療行為を行う病院がほとんど存在せず、保険医療機関の指定を受けることができない場合には、実際上病院の開設自体を断念せざるを得ないことになる。

そのため、病院開設中止の勧告は、行政事件訴訟法3条2項にいう「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」に当たると解するのが相当である。（＝処分性を有する）

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土地区画整理事業計画の決定（最判平20.9.10）

市町村は、土地区画整理事業を施行しようとする場合においては、施行規程及び事業計画を定めなければならず、事業計画が定められた場合においては、市町村長は、遅滞なく、施行者の名称、事業施行期間、施行地区等の一定事項を公告しなければならない。

そして、この公告がされると、換地処分の公告がある日まで、施行地区内において、建築制限が課せられるなど、施行地区内の宅地所有者等の法的地位に変動をもたらすものであって、抗告訴訟の対象とするに足りる法的効果を有するものということができ、実効的な権利救済を図るという観点から見ても、これを対象とした抗告訴訟の提起を認めるのが合理的である。

つまり、土地区画整理事業の決定は、処分性があるとされています。

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保育所廃止条例の制定行為（最判平21.11.26）

市の設置する特定の保育所を廃止する条例の制定行為は、現に保育を受けている児童及びその保護者は当該保育所において保育の実施期間が満了するまでの間保育を受けることを期待し得る法的地位（保育を受けることができること）を有すること、同条例が、他に行政庁の処分を待つことなくその施行により当該保育所廃止の効果を発生させ、入所中の児童及びその保護者という限られた特定の者らに対して、直接、上記法的地位を奪う（保育を受けることができなくなる）結果を生じさせるものであることなど判示の事情の下では、抗告訴訟の対象となる行政処分に当たる。（処分性を有する）

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処分性を有さないとされた判例

1. 墓地・埋葬に関する通達（最判昭43.12.24）
2. 日本鉄道建設公団の実施計画に対する認可（最判昭53.12.8）
3. 簡易水道事業条例の制定（最判平18.7.14）
4. 工業地域指定の決定（最判昭57.4.22）

墓地・埋葬に関する通達（最判昭43.12.24）

通達は、原則として、法規の性質をもつものではなく、上級行政機関が関係下級行政機関および職員に対してその職務権限の行使を指揮し、職務に関して命令するために発するものであり、このような通達は行政機関および職員に対する行政組織内部における命令にすぎないから、これらのものがその通達に拘束されることはあっても、一般の国民は直接これに拘束されるものではない。
そのため、通達は、処分性を有しないため、取消訴訟の対象にはならない。

日本鉄道建設公団の実施計画に対する認可（最判昭53.12.8）

新幹線を作るために、日本鉄道建設公団が工事実施計画を作成した。
この工事実施計画に対して行う国土交通大臣の認可は、いわば「日本鉄道建設公団の上級行政機関（国土交通大臣）」が、「下級行政機関（日本鉄道建設公団）」に対し、一定の審査をするという監督手段としての承認の性質を有するもので、行政機関相互の行為と同視すべきものであり、行政行為として外部に対する効力を有するものではなく、また、これによって直接国民の権利義務を形成し、又はその範囲を確定する効果を伴うものではないから、抗告訴訟の対象となる行政処分にあたらない（処分性を有しない）。

簡易水道事業条例の制定（最判平18.7.14）

普通地方公共団体が営む水道事業に係る条例所定の水道料金を改定する条例の制定行為は、同条例が上記水道料金を一般的に改定するものであって、限られた特定の者に対してのみ適用されるものではなく、同条例の制定行為をもって行政庁が法の執行として行う処分と実質的に同視することはできないという事情の下では、抗告訴訟の対象となる行政処分に当たらない。

＝限られた特定の者ではないので、個別・具体的な法的地位の変動（特定の者に対して権利義務が生じる）とは言えないから処分性はないということ

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工業地域指定の決定（最判昭57.4.22）

工業地域の指定の決定による効果は、当該地域内の不特定多数の者に対する一般的抽象的なそれにすぎず、このような効果を生ずるということだけから直ちに右地域内の個人に対する具体的な権利侵害を伴う処分があったとは言えない。

したがって、「当該工業地域の指定の決定」は、抗告訴訟の対象となる行政処分とは言えない。（個別具体的な処分とは言えないので、処分性を有しない）

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