憲法第22条
何人も、公共の福祉に反しない限り、居住、移転及び職業選択の自由を有する。
2　何人も、外国に移住し、又は国籍を離脱する自由を侵されない。

職業選択の自由とは、「自己が従事する職業を決定する自由」だけでなく、「選択した職業を遂行する自由」すなわち営業の自由も含まれます。選択した職業を遂行する自由を保障しなければ、選択の自由が無意味になるからです。

消極目的規制と積極目的規制

職業選択の自由、営業の自由といっても、誰でも医者やパイロットになれるわけではないように、公共の福祉による規制を受けます。つまり、誰でも医師になれたり、パイロットになれたら、人が死亡するリスクが高くなるので、国の法律によって一定の制限を加えることは許されるということです。

そして、この制限には、規制目的に応じて、2つの規制があります。

消極目的規制

消極目的規制とは、国民の生命や健康に対する危険を防止・除去・緩和するために課せられる規制です。分かりやすくいえば、国民の命や健康を守るために必要な規制です。

例えば、医師になるためには、医師免許が必要です。この医師免許は国民の命を守るために必要な規制と言えます。

規制については、最小限の規制で目的を達成させるように努める必要があります。

そのため、規制の審査基準はおのずと厳しくなります。（裁判所のチェックは厳しい）

積極目的規制

積極目的規制とは、福祉国家の理念に基づいて、経済の調和のとれた発展を確保し、特に社会的・経済的弱者を保護するためになされる規制です。

例えば、電気・ガス・鉄道・バス事業の特許制です。これらの内容は、日常生活に直結することで、誰でも営業できるようにして値段が上がってしまうと経済的弱者が困ってしまいます。そのため特許制にして、事業参入に一定の規制をかけているわけです。

社会的・経済的弱者のための規制ということは、社会的・経済的弱者を救うための政策とも言えます。そのため、積極目的規制については、審査基準は緩いです。（裁判所のチェックは緩い）

そのため、著しく不合理でない限り合憲となります。

職業選択の自由に関する重要判例

• 小売市場を開設するためには、許可が必要であり、その許可基準に「小売市場間に700ｍの距離制限」を設けていました。つまり、開設しようとする小売市場の半径700ｍに別の小売市場があった場合、不許可になるわけです。そこで、この規制は、職業選択の自由（営業の自由）を制限するため違憲ではないかと争われた。
  この点について最高裁は、「小売市場間の距離規制は、小売市場の乱設に伴う小売商相互間の過当競争によつて招来されるであろう小売商の共倒れから小売商を保護するためにとられた措置であると認められ、一般消費者の利益を犠牲にして、小売商に対し積極的に流通市場における独占的利益を付与するためのものでないことが明らかである」として、積極目的規制であることを示した。その上で、「上記距離規制の手段・態様においても、それが著しく不合理であることが明白であるとは認められない」として、小売市場の距離規制は憲法22条1項に違反しないとした（合憲）。（最大判昭47.11.22：小売市場距離制限事件）
• Ｘは、新たに薬局を開設するために知事に許可申請を行ったが、知事は薬事法が定める距離制限に抵触するとして不許可処分をした。
  そのため、薬事法の距離制限は憲法22条に違反するのではないかと争われた。
  この点について最高裁は、「薬事法の距離制限の目的は国民の生命や健康上の危険を防止する」として消極的、警察的目的の規制であることを示した。その上で、その手段として距離制限を設けることは、必要かつ合理的な規制とはいえない。よって違憲であるとした。（最大判昭50.4.30：薬事法距離制限事件）
• 公衆浴場法2条に公衆浴場の開設するためには、他の公衆浴場から一定距離は離さなければならないという適性配置の制限（距離制限）がある。これについて、憲法22条に違反するのではないかと争われた。
  この点について最高裁は、「公衆浴場の配置の距離制限の規制の目的は、国民保健と衛生の確保という消極目的規制と、自宅に風呂を持たない国民にとって必要不可欠な厚生施設の確保（経営困難による転廃業を防止）という積極目的規制の2つの目的を有する」としました。そして、本規定は、目的を達成するための必要かつ、合理的な範囲内の手段として、公衆浴場法の距離制限の規定は合憲とされた。（最判平元.3.7：公衆浴場距離制限事件）
• 酒類販売業を営もうとするＸが、税務署長に対して、酒類販売業の免許申請をしたが、酒税法10条の「その経営基盤が薄弱であると認められる場合」に該当するものとして、この免許処分の拒否処分をしました。これに対してＸは、酒類販売業の免許制を定めた酒税法10条10号の規定が憲法22条1項に違反するのではないかと争われた。
  これに対して最高裁は、「酒税法が酒類販売業につき免許制を採用したのは、納税義務者である酒類製造者に酒類の販売代金を確実に回収させ、最終的な担税者である消費者に対する税負担の円滑な転嫁を実現することを目的として、これを阻害するおそれのある酒類販売業者の酒類の流通過程への参入を抑制し、酒税の適正かつ確実な賦課徴収という重要な公共の利益を図ろうとしたもので、酒税の徴収のため酒類販売業免許制を存置させていたことが、立法府の政策的、技術的な裁量の範囲を逸脱するもので著しく不合理であるとまで断定することはできない」として、合憲と判断しました。（最判平4.12.15：酒類販売の免許制）

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