論点
- 行政指導が行われていることを理由に、建築確認を留保することは違法か？
事案
法人Ｘは、東京都Ｙにおいて、マンション建築を計画し、Ｙの建築主事に建築確認申請書を提出した。
しかし、住民の反対があったことから、Ｙの職員は、Ｘに対し周辺住民と話し合うよう行政指導を行い、建築確認申請を受理した建築主事は、その間、建築確認処分を保留した。
これに対して、Ｘは建築審査会に対して、建築確認申請に対する不作為の違法を理由として審査請求をした。
そして、申請から約5か月後に、Ｘが周辺住民に金銭補償をすることで和解が成立し、ようやく建築確認の処分が行われた。
そこで、ＸはＹに対して建築確認処分の違法な留保を理由として、国家賠償法に基づく損害賠償請求を提起した。
判決
行政指導が行われていることを理由に、建築確認を留保することは違法か？
→原則、違法となる
建築基準法6条4項で「申請を受理した日から7日以内に審査をし、適合することを確認したときは、確認済証を交付しなければならない」と規定している趣旨からすると、建築主事が行う確認処分自体は基本的に裁量の余地のない確認的行為の性格を有するものである。
したがって、審査の結果、処分要件を具備するに至った場合には、建築主事としては速やかに確認処分を行う義務があるものといわなければならない。
しかしながら、建築主事の右義務は、いかなる場合にも例外を許さない絶対的な義務であるとまでは解することができない（例外もある）。
①建築主が確認処分の留保につき任意に同意をしているものと認められる場合のほか、
②応答を留保することが法の趣旨目的に照らし社会通念上合理的と認められるときは、その間確認申請に対する応答を留保することをもって、確認処分を違法に遅滞するものということはできないというべきである。（①②の場合は例外として確認処分を保留することができる）
ところで、建築確認申請に係る建築物の建築計画をめぐり建築主と付近住民との間に紛争が生じ、建築主が任意に行政指導に応じて付近住民と協議をしている場合においても、そのことから常に当然に建築主が建築主事に対し確認処分を留保することについてまで任意に同意をしているものとみるのは相当でない（本件事案では、Ｘが確認処分の留保に同意しているとはいえない）。
しかしながら、地方自治法や建築基準法の趣旨目的に照らせば、建築主が任意にこれに応じているものと認められる場合においては、社会通念上合理的と認められる期間建築主事が申請に係る建築計画に対する確認処分を留保し、行政指導の結果に期待することがあつたとしても、これをもって直ちに違法な措置であるとまではいえない。
もっとも、右のような確認処分の留保は、建築主の任意の協力・服従のもとに行政指導が行われていることに基づく事実上の措置にとどまるものであるから、建築主において自己の申請に対する確認処分を留保されたままでの行政指導には応じられないとの意思を明確に表明している場合には、かかる建築主の明示の意思に反してその受忍を強いることは許されない。
したがって、建築主が右のような行政指導に不協力・不服従の意思を表明している場合には、当該建築主が受ける不利益と右行政指導の目的とする公益上の必要性とを比較衡量して、右行政指導に対する建築主の不協力が社会通念上正義の観念に反するものといえるような特段の事情が存在しない限り、行政指導が行われているとの理由だけで確認処分を留保することは、違法であると解するのが相当である。
