平成30年・2018|問26|保育所廃止条例の制定行為の判例

ある市立保育所の廃止に関する以下の会話を受けてCが論点を整理した次の記述のうち、法令および最高裁判所の判例に照らし、妥当なものはどれか。

A:友人が居住している市で、3つある市立保育所を廃止するための条例が制定されるらしいんだ。この場合、どうしたら、条例の制定を阻止できるのだろうか。

B:議会への働きかけも含めていろいろ考えられるけれども、その他、何らかの訴訟を提起することも考えられるね。

C:行政事件訴訟法と地方自治法を勉強するいい機会だから、すこし考えてみよう。

  1. 特定の市立保育所のみを廃止する条例の効力を停止するために、当該条例の効力の停止の申立てのみを、それに対する抗告訴訟の提起の前に行うことができる。
  2. 特定の市立保育所を廃止する条例の制定行為については、住民訴訟によってその差止めを求めることができる。
  3. 条例の制定行為は、普通地方公共団体の議会が行う立法行為に属するが、一般的に抗告訴訟の対象となる行政処分に当たると解されている。
  4. 特定の市立保育所の廃止条例の制定に関する議決を阻止するため、一定数の選挙人の署名により、地方自治法上の直接請求をすることができる。
  5. 処分の取消判決や執行停止の決定には第三者効が認められているため、市立保育所廃止条例の制定行為の適法性を抗告訴訟によって争うことには合理性がある。

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【答え】:5

【解説】

1.特定の市立保育所のみを廃止する条例の効力を停止するために、当該条例の効力の停止の申立てのみを、それに対する抗告訴訟の提起の前に行うことができる。
1・・・妥当ではない
処分の取消しの訴えの提起は、処分の効力、処分の執行又は手続の続行を妨げません(行政事件訴訟法25条1項)。そのため、処分の取消訴訟をしたとしても、条例の効力を執行させることはできません。
なので、処分の取消しの訴えの提起をした後に、執行停止の申立てをすることができます(行政事件訴訟法25条2項)。
よって、「効力停止の申立てのみ、抗告訴訟(取消訴訟)の提起の前に行うことができる」という記述は妥当ではありません。

2.特定の市立保育所を廃止する条例の制定行為については、住民訴訟によってその差止めを求めることができる。
2・・・妥当ではない
まず、住民訴訟は、住民監査請求をしたにも関わらず、①その監査結果に不服あるときや、②監査委員が勧告したが、議会や長等がその勧告に従わない場合に、裁判所に訴えを提起するものです(地方自治法242条の2)。
そして、住民監査請求の対象は、「財務会計上の違法・不当な行為または不作為」です(地方自治法242条)。
したがって、住民訴訟の対象も「財務会計上の違法・不当な行為または不作為」です。
よって、条例制定行為について、住民訴訟を行うことはできません。
そして、「特定の市立保育所を廃止する条例の制定行為」については、抗告訴訟の対象となる行政処分に当たるため、抗告訴訟によって差止めを求めること(差止め訴訟)は可能です。
ちなみに、下記判例の事案では「取消訴訟」を提起しています。

3.条例の制定行為は、普通地方公共団体の議会が行う立法行為に属するが、一般的に抗告訴訟の対象となる行政処分に当たると解されている。
3・・・妥当ではない
選択肢の2の判例の詳細解説にも記載されていますが、
条例の制定は、普通地方公共団体の議会が行う立法作用に属するから、一般的には、抗告訴訟の対象となる行政処分に当たるものでない、とされています。
したがって、妥当ではありません。
事案の内容は、条例の制定行為ではあるが、限られた特定の者らに対して、直接、当該保育所において保育を受けることを期待し得る上記の法的地位を奪う結果を生じさせるため、抗告訴訟の対象となる行政処分に当たるとしています(「最判平21.11.26:保育所廃止条例の制定行為」の解説参照)。
4.特定の市立保育所の廃止条例の制定に関する議決を阻止するため、一定数の選挙人の署名により、地方自治法上の直接請求をすることができる。
4・・・妥当ではない
普通地方公共団体の議会の議員及び長の選挙権を有する者(有権者)は、その総数の50分の1以上の者の連署をもって、その代表者から、普通地方公共団体の長に対し、条例の制定又は改廃の請求をすることができます(地方自治法74条1項)。
上記直接請求に関する規定は、
「制定されていない条例を制定しろ!」と請求したり
「制定された条例を変更しろ!廃止しろ!」と請求したりすることです。
条例制定議決の阻止を請求することはできません。

5.処分の取消判決や執行停止の決定には第三者効が認められているため、市立保育所廃止条例の制定行為の適法性を抗告訴訟によって争うことには合理性がある。
5・・・妥当
選択肢1、3で解説した「最判平21.11.26:保育所廃止条例の制定行為」の解説にも記載していますが、
「処分の取消判決や執行停止の決定に第三者効(行政事件訴訟法32条)が認められている取消訴訟において市立保育所廃止条例の制定行為の適法性を争い得るとすることには合理性がある」
と判示しています。
したがって、本肢は妥当です。

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