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【答え】：２

【解説】

１．個人の権利としての人権を否定して、フランスの第三身分の階級的な権利を宣言したものである。

１・・・妥当ではない

フランス人権宣言は、「アメリカ独立宣言」や「ルソーの思想」などの影響を受けて1789年に採択されました。

内容としては、「国民の自由と平等、国民主権、市民の立法参加権、罪刑法定主義、権力分立、私有財産の不可侵などを規定しています。

つまり、「個人の権利としての人権を肯定」しているので、「個人の権利としての人権を否定」は妥当ではないです。

また、「フランスの第三身分の階級的な権利を宣言」していません。

２．人権の不知、忘却または蔑視が、公共の不幸と政府の腐敗の原因に他ならない、とされている。

２・・・妥当

フランス人権宣言の前文には

「国民議会として構成されたフランス人民の代表者たちは、人の権利に対する無知、忘却、または軽視が、公の不幸と政府の腐敗の唯一の原因であることを考慮し、人の譲りわたすことのできない神聖な自然的権利を、厳粛な宣言において提示することを決意した。」

と規定されています。

つまり、「人の権利に対する無知、忘却、または軽視」は、「公の不幸と政府の腐敗」の唯一の原因であると言っています。

よって、妥当です。

３．人は生まれながらに不平等ではあるが、教育をすることによって人としての権利を得る、とされている。

３・・・妥当ではない

フランス人権宣言の1条と6条にはそれぞれ

「人は、自由、かつ、権利において平等なものとして生まれ、生存する。社会的差別は、共同の利益に基づくものでなければ、設けられない。（1条）」

「すべての市民は、法律の前に平等であるから、その能力にしたがって、かつ、その徳行と才能以外の差別なしに、等しく、すべての位階、地位および公職に就くことができる。（6条）」

と規定しています。

つまり、「市民は全員平等」だといっているので

本肢は全文妥当ではありません。

４．あらゆる主権の源泉は、神や国王あるいは国民ではなく、本質的に領土に由来する、とされている。

４・・・妥当ではない

フランス人権宣言の3条には

「すべての主権の源（みなもと）は、本質的に国民にある。いかなる団体も、いかなる個人も、国民から明示的に発しない権威を行使することはできない。」

と規定しています。

つまり、本肢は「主権の源は、領土にある」としているので妥当ではないです。

５．権利の保障が確保されず、権力の分立が規定されないすべての社会は公の武力を持ってはならない、とされている。

５・・・妥当ではない

フランス人権宣言の12条には

「人および市民の権利の保障は、公の武力を必要とする。したがって、この武力は、すべての者の利益のために設けられるのであり、それが委託される者の特定の利益のために設けられるのではない。」

と規定されています。

つまり、「公の武力を持つ」ことは肯定しています。

よって妥当ではありません。

フランス人権宣言の16条には

「権利の保障が確保されず、権力の分立が定められていないすべての社会は、憲法をもたない。」

と規定されています。

なので、本肢の「公の武力を持ってはならない」を「憲法をもたない」に変えると、妥当な記述になります。

この16条については、

権利保障がなく、権力分立がしていない社会は、憲法があっても、それは意味のない憲法だということを宣言しています。

令和2年（2020年）過去問

問１	著作権の関係上省略	問３１	民法：債権
問２	基礎法学	問３２	民法：債権
問３	基礎法学	問３３	民法：債権
問４	憲法	問３４	民法：債権
問５	憲法	問３５	民法：親族
問６	憲法	問３６	商法
問７	憲法	問３７	会社法
問８	行政法	問３８	会社法
問９	行政法	問３９	会社法
問１０	行政法	問４０	会社法
問１１	行政手続法	問４１	憲法
問１２	行政手続法	問４２	行政法
問１３	行政手続法	問４３	行政法
問１４	行政不服審査法	問４４	行政法・40字
問１５	行政不服審査法	問４５	民法・40字
問１６	行政不服審査法	問４６	民法・40字
問１７	行政事件訴訟法	問４７	基礎知識・政治
問１８	行政事件訴訟法	問４８	基礎知識・社会
問１９	行政事件訴訟法	問４９	基礎知識・経済
問２０	国家賠償法	問５０	基礎知識・経済
問２１	国家賠償法	問５１	基礎知識・社会
問２２	地方自治法	問５２	基礎知識・経済
問２３	地方自治法	問５３	基礎知識・社会
問２４	地方自治法	問５４	基礎知識・社会
問２５	情報公開法	問５５	基礎知識・情報通信
問２６	行政法	問５６	基礎知識・個人情報保護
問２７	民法：総則	問５７	基礎知識・個人情報保護
問２８	民法：物権	問５８	著作権の関係上省略
問２９	民法：物権	問５９	著作権の関係上省略
問３０	民法：債権	問６０	著作権の関係上省略

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【答え】：1（アイが妥当）

【解説】

ア．石綿製品の製造等を行う工場または作業場の労働者が石綿の粉じんにばく露したことにつき、一定の時点以降、労働大臣（当時）が労働基準法に基づく省令制定権限を行使して罰則をもって上記の工場等に局所排気装置を設置することを義務付けなかったことは、国家賠償法1条1項の適用上違法である。

ア・・・妥当

石綿製品の製造等を行う工場または作業場の労働者が石綿の粉じんにばく露した事案について、判例（最判平26.10.9）によると

『労働大臣は、石綿肺の医学的知見が確立した昭和３３年３月３１日頃以降、石綿工場に局所排気装置を設置することの義務付けが可能となった段階で、できる限り速やかに、旧労基法に基づく省令制定権限を適切に行使し、罰則をもって上記の義務付けを行って局所排気装置の普及を図るべきであったということができる。

そして、昭和３３年には、局所排気装置の設置等に関する実用的な知識及び技術が相当程度普及して石綿工場において有効に機能する局所排気装置を設置することが可能となり、石綿工場に局所排気装置を設置することを義務付けるために必要な実用性のある技術的知見が存在するに至っていたものと解するのが相当である。

また、昭和３３年当時、石綿工場において粉じん濃度を測定することができる技術及び有用な粉じん濃度の評価指標が存在しており、局所排気装置の性能要件を設定することも可能であったというべきである。

そうすると、昭和３３年通達が発出された同年５月２６日には、労働大臣は省令制定権限を行使して石綿工場に局所排気装置を設置することを義務付けることが可能であったということができる。

本件における以上の事情を総合すると、労働大臣は、昭和３３年５月２６日には、旧労基法に基づく省令制定権限を行使して、罰則をもって石綿工場に局所排気装置を設置することを義務付けるべきであったのであり、旧特化則が制定された昭和４６年４月２８日まで、労働大臣が旧労基法に基づく上記省令制定権限を行使しなかったことは、旧労基法の趣旨、目的や、その権限の性質等に照らし、著しく合理性を欠くものであって、国家賠償法１条１項の適用上違法であるというべきである。』

と判示しています。よって、本問は妥当です。

 

イ．鉱山労働者が石炭等の粉じんを吸い込んでじん肺による健康被害を受けたことにつき、一定の時点以降、通商産業大臣（当時）が鉱山保安法に基づき粉じん発生防止策の権限を行使しなかったことは、国家賠償法1条1項の適用上違法である。

イ・・・妥当

通商産業大臣が、石炭鉱山でのじん肺（病名）の発生を防止して、鉱山の安全を保つための権限（省令の改正）を行使しなかった事案について、判例（最判平16.4.27）（裁判要旨）によると

『炭鉱で粉じん作業に従事した労働者が粉じんの吸入によりじん肺にり患した場合において，炭鉱労働者のじん肺り患の深刻な実情及びじん肺に関する医学的知見の変遷を踏まえて，じん肺を炭じん等の鉱物性粉じんの吸入によって生じたものを広く含むものとして定義し，これを施策の対象とするじん肺法が成立したこと，そのころまでには，さく岩機の湿式型化によりじん肺の発生の原因となる粉じんの発生を著しく抑制することができるとの工学的知見が明らかとなっており，金属鉱山と同様に，すべての石炭鉱山におけるさく岩機の湿式型化を図ることに特段の障害はなかったのに，同法成立の時までに，鉱山保安法に基づく省令の改正を行わず，さく岩機の湿式型化等を一般的な保安規制とはしなかったことなど判示の事実関係の下では，じん肺法が成立した後，通商産業大臣が鉱山保安法に基づく省令改正権限等の保安規制の権限を直ちに行使しなかったことは，国家賠償法１条１項の適用上違法となる。』

と判示しています。よって、本問は妥当です。

ウ．宅地建物取引業法に基づき免許を更新された業者が不正行為により個々の取引関係者に対して被害を負わせたことにつき、免許権者である知事が事前に更新を拒否しなかったことは、当該被害者との関係において国家賠償法1条1項の適用上違法である。

ウ・・・妥当ではない

判例（最判平元.11.24）（裁判要旨）によると

『宅地建物取引業者に対する知事の免許の付与ないし更新が宅地建物取引業法所定の免許基準に適合しない場合であっても、知事の右行為は、右業者の不正な行為により損害を被った取引関係者に対する関係において直ちに国家賠償法一条一項にいう違法な行為に当たるものではない。』

と判示しています。

よって、本問は「違法である」が妥当ではなく、正しくは「違法ではない」です。

 

エ．いわゆる水俣病による健康被害につき、一定の時点以降、健康被害の拡大防止のために、水質規制に関する当時の法律に基づき指定水域の指定等の規制権限を国が行使しなかったことは、国家賠償法1条1項の適用上違法とはならない。

エ・・・妥当ではない

判例（最判平16.10.15）（裁判要旨）によると

『国が，昭和３４年１１月末の時点で，多数の水俣病患者が発生し，死亡者も相当数に上っていると認識していたこと，水俣病の原因物質がある種の有機水銀化合物であり，その排出源が特定の工場のアセトアルデヒド製造施設であることを高度のがい然性をもって認識し得る状況にあったこと，同工場の排水に含まれる微量の水銀の定量分析をすることが可能であったことなど判示の事情の下においては，同年１２月末までに，水俣病による深刻な健康被害の拡大防止のために，公共用水域の水質の保全に関する法律及び工場排水等の規制に関する法律に基づいて，指定水域の指定，水質基準及び特定施設の定めをし，上記製造施設からの工場排水についての処理方法の改善，同施設の使用の一時停止その他必要な措置を執ることを命ずるなどの規制権限を行使しなかったことは，国家賠償法１条１項の適用上違法となる。』

と判示しています。

よって、本問は「違法とはならない」が妥当ではなく、正しくは「違法となる」です。

令和3年（2021年）過去問

問１	基礎法学	問３１	民法
問２	基礎法学	問３２	民法
問３	憲法	問３３	民法
問４	憲法	問３４	民法
問５	憲法	問３５	民法
問６	憲法	問３６	商法
問７	憲法	問３７	会社法
問８	行政法	問３８	会社法
問９	行政法	問３９	会社法
問１０	行政法	問４０	会社法
問１１	行政手続法	問４１	憲法
問１２	行政手続法	問４２	行政法
問１３	行政手続法	問４３	行政手続法
問１４	行政不服審査法	問４４	行政法・40字
問１５	行政不服審査法	問４５	民法・40字
問１６	行政不服審査法	問４６	民法・40字
問１７	行政事件訴訟法	問４７	基礎知識
問１８	行政事件訴訟法	問４８	基礎知識
問１９	行政事件訴訟法	問４９	基礎知識
問２０	国家賠償法	問５０	基礎知識
問２１	国家賠償法	問５１	基礎知識
問２２	地方自治法	問５２	基礎知識
問２３	地方自治法	問５３	基礎知識
問２４	地方自治法	問５４	基礎知識
問２５	行政法	問５５	基礎知識
問２６	行政法	問５６	基礎知識
問２７	民法	問５７	基礎知識
問２８	民法	問５８	著作権の関係上省略
問２９	民法	問５９	著作権の関係上省略
問３０	民法	問６０	著作権の関係上省略

使用者責任とは？

「使用者責任」とは、被用者（例えば従業員）が、業務中に第三者に損害を与えてしまった場合に、使用者（例えば、会社）も損害賠償責任を負うことを言います。

使用者責任の成立要件

使用者責任は下記をすべて満たす場合に成立します。

1. 被用者と使用者との間に指揮・監督関係がある
   →雇用関係がなくても、事実上の指揮・監督関係があれば足りる
2. 被用者の行為が一般不法行為の成立要件を満たしている
3. 被用者の行為が、事業の執行についての行為である（事業執行性）
   →行為の外形から見て被用者の職務の範囲に属するものと認められれば足りる（最判昭39.2.4）
4. 使用者が選任・事業の監督について相当の注意をしていなかった
5. 被用者の行為により第三者に損害が生じる

使用者責任の効果

使用者責任が成立すると、被害者は、使用者に対して、損害賠償請求ができます（民法715条）。

被害者は、被用者に対しては一般不法行為に基づいて損害賠償請求ができます（民法709条）。

求償の範囲

使用者が、被害者に対して損害賠償をした場合、使用者は被用者に対して求償することができ（民法715条3項）、具体的には、「使用者は、事業の性格、規模など様々な事情を考慮して、損害の公平な分担という観点から、信義則上相当と認められる限度」について、被用者に対して請求ができます（最判昭51.7.8）。

その他の行政書士試験で重要な判例については個別指導で解説します。

理解学習について

民法テキストの目次

参考条文

（使用者等の責任）
第715条　ある事業のために他人を使用する者は、被用者がその事業の執行について第三者に加えた損害を賠償する責任を負う。ただし、使用者が被用者の選任及びその事業の監督について相当の注意をしたとき、又は相当の注意をしても損害が生ずべきであったときは、この限りでない。
２　使用者に代わって事業を監督する者も、前項の責任を負う。
３　前二項の規定は、使用者又は監督者から被用者に対する求償権の行使を妨げない。

契約不適合責任とは？

売買契約において、売主が買主に引き渡したモノや権利に何らかの欠陥があった場合、売主は買主に対して様々な責任を負います。

この責任を「契約不適合責任」と言います。この契約不適合責任の内容を一つ一つ見ていきます。

買主の追完請求権

引き渡された目的物が「種類、品質又は数量」に関して契約の内容に適合しないもの（不適合）であるとき、
買主は、売主に対し、原則として、目的物の修補、代替物の引渡し又は不足分の引渡しといった「履行の追完請求」ができます（民法第562条1項本文）。

ただし、例外として、売主は、買主に不相当な負担を課するものでないときは、買主が請求した方法と異なる方法で履行の追完ができます（民法第562条1項ただし書）。

また、上記不適合が、買主の責めに帰すべき事由によるとき、買主は、履行の追完請求ができません（民法第562条2項）。

具体例は個別指導で解説します。

買主の代金減額請求権

引き渡された目的物が「種類、品質又は数量」に関して契約の内容に適合しないもの（不適合）であるとき、
買主が相当の期間を定めて履行の追完の催告をし、その期間内に履行の追完がないときは、買主は、その不適合の程度に応じて代金減額請求ができます（民法563条1項）。

上記1項の規定にかかわらず、下記1～4の場合には、買主は、無催告で、直ちに代金減額請求ができます（民法563条2項）。

1. 履行の追完が不能であるとき
2. 売主が履行の追完を拒絶する意思を明確に表示したとき
3. 契約の性質又は当事者の意思表示により、特定の日時又は一定の期間内に履行をしなければ契約をした目的を達することができない場合において、売主が履行の追完をしないでその時期を経過したとき
4. 前三号に掲げる場合のほか、買主が前項の催告をしても履行の追完を受ける見込みがないことが明らかであるとき。

そして、1項の不適合が買主の責めに帰すべき事由によるときは、買主は、代金減額請求ができません（民法563条3項）。

具体例は個別指導で解説します。

買主の損害賠償請求および解除権

売主が買主に引き渡したモノに契約不適合があった場合、買主は売主に対して追完請求や代金減額請求ができるだけでなく

「債務不履行に基づく損害賠償請求」や「契約解除」を行うこともできます（民法564条）。

移転した権利が契約の内容に適合しない場合における売主の担保責任

「売主が買主に移転した権利」が契約の内容に適合しない場合（一部他人物売買で一部を権利移転しない場合も含む。）についても、上記「追完請求権」「代金減額請求権」「損害賠償請求権」「解除権」を行使することができます（民法565条）。

例えば、「売った不動産に地上権・地役権・質権・対抗力のある賃借権等が付着していた場合」や「一部他人物売買の場合」です。

契約不適合責任の期間制限

売主が「種類又は品質」に関して契約の内容に適合しない目的物を買主に引き渡した場合、原則、買主がその不適合を知った時から１年以内にその旨を売主に通知しないときは、買主は、その不適合を理由として、「履行の追完請求」、「代金減額請求」、「損害賠償請求」及び「契約の解除」をすることができなくなります（民法566条本文）。

ただし、例外として、売主が引渡しの時にその不適合を知り（悪意）、又は重大な過失によって知らなかったとき（重過失）は、上記通知をしなかったとしても、「履行の追完請求」、「代金減額請求」、「損害賠償請求」及び「契約の解除」をすることができます。

細かいルールについては個別指導で解説します！

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民法テキストの目次

参考条文

（買主の追完請求権）
第562条　引き渡された目的物が種類、品質又は数量に関して契約の内容に適合しないものであるときは、買主は、売主に対し、目的物の修補、代替物の引渡し又は不足分の引渡しによる履行の追完を請求することができる。ただし、売主は、買主に不相当な負担を課するものでないときは、買主が請求した方法と異なる方法による履行の追完をすることができる。
２　前項の不適合が買主の責めに帰すべき事由によるものであるときは、買主は、同項の規定による履行の追完の請求をすることができない。

（買主の代金減額請求権）
第563条　前条第一項本文に規定する場合において、買主が相当の期間を定めて履行の追完の催告をし、その期間内に履行の追完がないときは、買主は、その不適合の程度に応じて代金の減額を請求することができる。
２　前項の規定にかかわらず、次に掲げる場合には、買主は、同項の催告をすることなく、直ちに代金の減額を請求することができる。
一　履行の追完が不能であるとき。
二　売主が履行の追完を拒絶する意思を明確に表示したとき。
三　契約の性質又は当事者の意思表示により、特定の日時又は一定の期間内に履行をしなければ契約をした目的を達することができない場合において、売主が履行の追完をしないでその時期を経過したとき。
四　前三号に掲げる場合のほか、買主が前項の催告をしても履行の追完を受ける見込みがないことが明らかであるとき。
３　第一項の不適合が買主の責めに帰すべき事由によるものであるときは、買主は、前二項の規定による代金の減額の請求をすることができない。

（買主の損害賠償請求及び解除権の行使）
第564条　前二条の規定は、第四百十五条の規定による損害賠償の請求並びに第五百四十一条及び第五百四十二条の規定による解除権の行使を妨げない。

（移転した権利が契約の内容に適合しない場合における売主の担保責任）
第565条　前三条の規定は、売主が買主に移転した権利が契約の内容に適合しないものである場合（権利の一部が他人に属する場合においてその権利の一部を移転しないときを含む。）について準用する。

（目的物の種類又は品質に関する担保責任の期間の制限）
第566条　売主が種類又は品質に関して契約の内容に適合しない目的物を買主に引き渡した場合において、買主がその不適合を知った時から一年以内にその旨を売主に通知しないときは、買主は、その不適合を理由として、履行の追完の請求、代金の減額の請求、損害賠償の請求及び契約の解除をすることができない。ただし、売主が引渡しの時にその不適合を知り、又は重大な過失によって知らなかったときは、この限りでない。

売買とは？

売買とは、売主が「モノや権利」を買主に渡すことを約束し、買主が代金を支払うことを約束することで成立し、売買の効力が生じます。

例えば、売主が買主に200万円で自動車を売買するとすると。
売主が買主に自動車を引渡すことを約束し
買主が売主に200万円を支払うことを約束することで成立します。

手付とは？

手付とは、売買契約を交わす時に、買主が売主に対して渡すお金を言います。

そして、手付には「解約手付」「証約手付」「違約手付」の３種類があります。

「解約手付」は、あとで契約解除できる権利を置いておく（留保する）ための手付です。

• 買主から解除する場合、売主に渡した手付金を放棄して（手付金を売主にあげて）解除することができます（民法557条）。
• 売主から解除する場合、買主が履行に着手するまでは、手付の倍額を買主に渡して（償還して）解除することができます（民法557条）。

具体例は個別指導で解説します。

「証約手付」は、契約が成立した証拠のための手付です。

「違約手付」は、債務不履行があると没収される手付です。

売買契約に関する費用

売買契約に関する費用は、当事者双方が等しい割合で負担（折半）します（民法558条）。

例えば、契約書を作成するための費用としては、「印刷費用」、「契約書に貼付する収入印紙の費用」、「公正証書で売買契約を締結するときは公証人に対する費用」等があります。

売主の義務

車や不動産などの売買を行う場合、売主は、登録や登記を買主に移転して、買主が対抗要件を備えるようにさせる義務を負います。（民法560条）

他人物売買も有効ですが、他人の権利（権利の一部が他人に属する場合におけるその権利の一部を含む。）を売ったときはは、売主は、その権利を取得して買主に移転する義務を負います（民法561条）。

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民法テキストの目次

参考条文

（売買）
第555条　売買は、当事者の一方がある財産権を相手方に移転することを約し、相手方がこれに対してその代金を支払うことを約することによって、その効力を生ずる。

（売買の一方の予約）
第556条　売買の一方の予約は、相手方が売買を完結する意思を表示した時から、売買の効力を生ずる。
２　前項の意思表示について期間を定めなかったときは、予約者は、相手方に対し、相当の期間を定めて、その期間内に売買を完結するかどうかを確答すべき旨の催告をすることができる。この場合において、相手方がその期間内に確答をしないときは、売買の一方の予約は、その効力を失う。

（手付）
第557条　買主が売主に手付を交付したときは、買主はその手付を放棄し、売主はその倍額を現実に提供して、契約の解除をすることができる。ただし、その相手方が契約の履行に着手した後は、この限りでない。
２　第五百四十五条第四項の規定は、前項の場合には、適用しない。

（売買契約に関する費用）
第558条　売買契約に関する費用は、当事者双方が等しい割合で負担する。

（有償契約への準用）
第559条　この節の規定は、売買以外の有償契約について準用する。ただし、その有償契約の性質がこれを許さないときは、この限りでない。

（権利移転の対抗要件に係る売主の義務）
第560条　売主は、買主に対し、登記、登録その他の売買の目的である権利の移転についての対抗要件を備えさせる義務を負う。

（他人の権利の売買における売主の義務）
第561条　他人の権利（権利の一部が他人に属する場合におけるその権利の一部を含む。）を売買の目的としたときは、売主は、その権利を取得して買主に移転する義務を負う。

保証人とは？

保証人は、主たる債務者がその債務を履行しないときに、その履行をする責任を負う者を言います（民法446条1項）。

保証債務の成立

保証契約は、書面または電磁的記録（電子的な契約）でしなければ、無効となります（民法446条2項3項）。

保証債務の範囲

保証人が負う債務の範囲、「主たる債務」だけでなく「利息、違約金、損害賠償」等その債務に従たるすべてのものを含みます（民法447条1項）。

さらに、原状回復義務についても保証人は負います（最判昭40.6.30）。

保証債務と主たる債務の関係

保証人の負担が債務の目的又は態様が、主たる債務より重いときは、主たる債務の限度まで減らされます（民法448条1項）

具体例は個別指導で解説します。

また、主たる債務の目的又は態様が、保証契約の締結後に加重された場合、当然には保証人の負担は加重されません（民法448条2項）。保証債務も加重するには、別途保証人と契約が必要です。

保証人の要件

債務者が保証人を立てる義務を負う場合、その保証人は、下記２つの要件を満たす必要があります（民法450条1項）。

1. 行為能力者であること（制限行為能力者はダメ）
2. 弁済をする資力を有すること

保証債務の性質（付従性・随伴性・補充性）

付従性（ふじゅうせい）

主たる債務の債務（主債務）が消滅すれば、当然に、保証債務も消滅します。この性質を「付従性」と言います。

随伴性（ずいはんせい）

主たる債務の債務（主債務）が、別の者に移転した時は、保証債務も移転します。この性質を「随伴性」と言います。

具体例は個別指導で解説します。

補充性

主たる債務者が債務を履行しないときにはじめて、保証人は履行の責任を負います。この性質を「補充性」と言います。

保証人の権利（催告の抗弁権と検索の抗弁権）

催告の抗弁権

主たる債務者から履行請求があったとき、保証人は、まず主たる債務者に対して請求してください！と主張できます。これを「催告の抗弁権」と言います。

検索の抗弁権

主たる債務者から履行請求があったとき、保証人が「①主たる債務者に弁済する資力があること」と「②執行が容易であること」を証明した場合、主たる債務者の財産から先に取り立てをさせることができます。これを「検索の抗弁権」と言います。

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参考条文

（保証人の責任等）
第446条　保証人は、主たる債務者がその債務を履行しないときに、その履行をする責任を負う。
２　保証契約は、書面でしなければ、その効力を生じない。
３　保証契約がその内容を記録した電磁的記録によってされたときは、その保証契約は、書面によってされたものとみなして、前項の規定を適用する。

（保証債務の範囲）
第447条　保証債務は、主たる債務に関する利息、違約金、損害賠償その他その債務に従たるすべてのものを包含する。
２　保証人は、その保証債務についてのみ、違約金又は損害賠償の額を約定することができる。

（保証人の負担と主たる債務の目的又は態様）
第448条　保証人の負担が債務の目的又は態様において主たる債務より重いときは、これを主たる債務の限度に減縮する。
２　主たる債務の目的又は態様が保証契約の締結後に加重されたときであっても、保証人の負担は加重されない。

（保証人の要件）
第450条　債務者が保証人を立てる義務を負う場合には、その保証人は、次に掲げる要件を具備する者でなければならない。
一　行為能力者であること。
二　弁済をする資力を有すること。
２　保証人が前項第二号に掲げる要件を欠くに至ったときは、債権者は、同項各号に掲げる要件を具備する者をもってこれに代えることを請求することができる。
３　前二項の規定は、債権者が保証人を指名した場合には、適用しない。

（他の担保の供与）
第451条　債務者は、前条第一項各号に掲げる要件を具備する保証人を立てることができないときは、他の担保を供してこれに代えることができる。

（催告の抗弁）
第452条　債権者が保証人に債務の履行を請求したときは、保証人は、まず主たる債務者に催告をすべき旨を請求することができる。ただし、主たる債務者が破産手続開始の決定を受けたとき、又はその行方が知れないときは、この限りでない。

（検索の抗弁）
第453条　債権者が前条の規定に従い主たる債務者に催告をした後であっても、保証人が主たる債務者に弁済をする資力があり、かつ、執行が容易であることを証明したときは、債権者は、まず主たる債務者の財産について執行をしなければならない。

抵当権とは？

抵当権とは、債務者又は第三者が占有を移転しないで債務の担保に供した不動産について、他の債権者に先立って自己の債権の弁済を受ける権利を言います（民法369条1項）。

例えば、ＡがＢに対して100万円を貸し、債務者Ｂがその保証（担保）として、Ｂ所有の土地に抵当権を設定した場合、債務者Ｂ（抵当権設定者という）が返済期限に100万円をＡに返済しないとき、債権者Ａ（抵当権者という）は、「抵当権が設定された土地」を競売にかけて、その代金から100万円（＋利息）の弁済を受けることができます。

このとき、土地の占有者は、所有者Ｂです。

物上保証人とは？

上記は抵当権設定者が債務者Ｂですが、第三者が抵当権設定者となる場合があります。この第三者を物上保証人と言います。

例えば、ＡがＢに対して100万円を貸し、「債務者Ｂの親Ｃ」がその保証（担保）として、Ｃ所有の土地に抵当権を設定した場合、「抵当権者がＡ」で、「抵当権設定者はＣ」です。

このＣが物上保証人です。

抵当権を設定できるもの（抵当権の目的物）

抵当権は、不動産、地上権、永小作権に抵当権を設定することができます（民法369条1項・2項）。言い換えると、抵当権の目的物は、「不動産、地上権、永小作権」だということです。

抵当権の効力の及ぶ範囲

抵当権は、抵当地の上に存する建物を除き、その目的である不動産（抵当不動産という。）に付加して一体となっている物（付加一体物）に及びます（370条）。

付加一体物とは？

例えば、「取外しの困難な庭石」「土地に植えられた木」「建物の場合、扉や窓」等です。

細かい解説は個別指導で解説します。

抵当権の性質

抵当権には「付従性」「随伴性」「物上代位性」という３つの性質があります。

付従性

「抵当権は単独では存在できない。特定の債権と一緒に存在する」という性質が付従性です。

例えば、上記事例では、ＡはＢに100万円を貸しているので、Ａは「100万円の貸金債権」を有します。

これを保証するために「抵当権」を設定しているので、「100万円の貸金債権」と「抵当権」は一緒に存在します。

言い換えると、「100万円の貸金債権」が消滅すれば（Ｂが返済すれば）、自動的に「抵当権」は消滅します。

そして、この抵当権と一緒に存在する債権（100万円の貸金債権）のことを「被担保債権」と言います。

随伴性

「抵当権は、被担保債権と一緒に移動する」という性質が随伴性です。

例えば、上記事例で、抵当権者Ａが「100万円の貸金債権」を第三者Ｃに譲渡（債権譲渡）したとします。この場合「100万円の貸金債権」はＡからＣに移動します。それに伴って、抵当権もＡからＣに移動します（抵当権者もＡからＣに変更となる）。

物上代位性

抵当権の設定された不動産が別の「価値」に変わった場合、その「価値」から弁済を受けることができる性質を物上代位性と言います。

例えば、例えば、ＡがＢに対して100万円を貸し、債務者Ｂがその保証（担保）として、Ｂ所有の建物に抵当権を設定した。この建物が火災に見舞われ、火災保険金が下りる場合、「抵当権の設定された建物」が「火災保険金」という別の価値に変わっています。

この場合、火災保険金から、100万円の弁済を受けることができます。この場合、抵当権者は、火災保険金が支払われる前に差し押さえる必要があります（民法304条1項）。

抵当権の対抗要件

抵当権は、登記をすることで、第三者に対して対抗することができます（民法177条）。

抵当権の順位

同一の不動産に、数個の抵当権が設定されたときは、その抵当権の順位は、登記の前後によります（民法373条）。

一番初めに設定された抵当権を「１番抵当権」
その後の二番目に設定された抵当権を「２番抵当権」と言います。

この場合、１番抵当権から先に弁済を受けることができます。

そして、１番抵当権が消滅すると、２番抵当権が１番抵当権に順位が上がります。

抵当権の被担保債権の範囲

「抵当権の被担保債権の範囲」とは、分かりやすくいうと、「抵当権で保証される範囲（金額）」ということです。

「抵当権の被担保債権の範囲」は、元本だけでなく、利息も保証されます。ただし、利息については、他の債権者がいる場合は、「満期となった最後の２年分」としており（民法375条1項本文）、他の債権者がいない場合にのみ、利息のすべてが保証されます。

「満期となった最後の２年分」については、個別指導で詳しく解説します。

抵当権の侵害

第三者が「抵当権が設定された不動産」を損傷させたり、価値を下げる行為をした場合、抵当権者は「妨害排除請求」や「損害賠償請求」をすることができます。

また、抵当権設定者（債務者）が損傷させたり、価値を下げる行為をした場合、債務者は、期限の利益を主張することができなくなります（民法137条2号）。

その他の抵当権の重要ポイントについては個別指導で解説します！

理解学習について

民法テキストの目次

参考条文

（期限の利益の喪失）
第137条　次に掲げる場合には、債務者は、期限の利益を主張することができない。
二　債務者が担保を滅失させ、損傷させ、又は減少させたとき。

（不動産に関する物権の変動の対抗要件）
第177条　不動産に関する物権の得喪及び変更は、不動産登記法（平成十六年法律第百二十三号）その他の登記に関する法律の定めるところに従いその登記をしなければ、第三者に対抗することができない。

（物上代位）
第304条　先取特権は、その目的物の売却、賃貸、滅失又は損傷によって債務者が受けるべき金銭その他の物に対しても、行使することができる。ただし、先取特権者は、その払渡し又は引渡しの前に差押えをしなければならない

（抵当権の内容）
第369条　抵当権者は、債務者又は第三者が占有を移転しないで債務の担保に供した不動産について、他の債権者に先立って自己の債権の弁済を受ける権利を有する。
２　地上権及び永小作権も、抵当権の目的とすることができる。この場合においては、この章の規定を準用する。

（抵当権の効力の及ぶ範囲）
第370条　抵当権は、抵当地の上に存する建物を除き、その目的である不動産（以下「抵当不動産」という。）に付加して一体となっている物に及ぶ。ただし、設定行為に別段の定めがある場合及び債務者の行為について第四百二十四条第三項に規定する詐害行為取消請求をすることができる場合は、この限りでない。

第371条　抵当権は、その担保する債権について不履行があったときは、その後に生じた抵当不動産の果実に及ぶ。

（抵当権の順位）
第373条　同一の不動産について数個の抵当権が設定されたときは、その抵当権の順位は、登記の前後による。

（抵当権の順位の変更）
第374条　抵当権の順位は、各抵当権者の合意によって変更することができる。ただし、利害関係を有する者があるときは、その承諾を得なければならない。
２　前項の規定による順位の変更は、その登記をしなければ、その効力を生じない。

（抵当権の被担保債権の範囲）
第375条　抵当権者は、利息その他の定期金を請求する権利を有するときは、その満期となった最後の二年分についてのみ、その抵当権を行使することができる。ただし、それ以前の定期金についても、満期後に特別の登記をしたときは、その登記の時からその抵当権を行使することを妨げない。
２　前項の規定は、抵当権者が債務の不履行によって生じた損害の賠償を請求する権利を有する場合におけるその最後の二年分についても適用する。ただし、利息その他の定期金と通算して二年分を超えることができない。

時効とは？

時効とは、一定の「事実」が継続する場合に、「事実」が「真実」と異なるときでも、継続した「事実」の法律関係で確定させる制度を言います。

【事例１】　「甲土地の所有者はＡ」という「真実」に対して、Ｂが甲土地を一定期間占有し続けたら（＝事実）、事実を優先させて、甲土地の所有者はＢとなる。（これを「取得時効」という）

【事例２】　ＣがＤに対して100万円を貸した。「ＣはＤに対して100万円を請求する権利を持つ」という「真実」に対して、一定期間ＣはＤに対して請求等をしなかった（請求権を行使しないという「事実」）。この場合、Ｃの有する請求は消滅してしまう。（これを「消滅時効」という）

時効の要件

時効が成立する要件は下記２つあります。

1. 時効期間が経過すること（時効が完成するという）
2. 時効を援用すること

時効期間（要件１）

１の時効が完成する期間については、色々あるので、取得時効と消滅時効で細かく解説します。

時効の援用（要件２）

「時効を援用する」とは、時効の利益を受ける旨の意思表示をすることです。

「時効の利益」とは、上記事例１では、「甲土地の所有権を取得すること」、事例２では「Ｃの債権が消滅して、100万円を返済しなくてよくなること」です。

つまり、「甲土地の所有権を取得します！」とか「Ｃの債権を消滅させます！」と主張することが「時効を援用する」ということです。

時効を援用できる者と時効を援用できない者

当事者は、もちろん時効を援用できますが、それ以外でも「時効を援用できる者」がいます。

「援用ができる者」は「時効により直接に利益を受ける者」と判例では示されていましたが、改正民法により「正当な利益を有する者」と規定され、具体的には下記のような者が挙げられます。

時効を援用できる者

• 保証人、連帯保証人
• 物上保証人
• 抵当権の第三取得者
• 詐害行為の受益者（最判平10.6.22）

時効を援用できない者（判例）

• 後順位抵当権者（最判平11.10.21）
• 一般債権者（大決昭12.6.30）

時効の効果

①時効期間が満了し（時効が完成し）、②当事者が時効を援用すると、その効果は、起算点（時効期間の最初の時点）にさかのぼります（民法144条：遡及効）。

詳細解説は個別指導で解説します。

時効利益の放棄

「時効利益の放棄」とは、時効完成後に、時効の利益を受けない旨の意思表示をすることです。時効利益は時効完成前に放棄することはできません（民法146条）。

時効完成後に債務を承認した場合

時効完成後に債務を承認した場合、時効完成していることを知らなかったとしても、その後、時効を援用することができなくなります（最判昭41.4.20）。

理解学習について

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参考条文

（時効の効力）
第144条　時効の効力は、その起算日にさかのぼる。

（時効の援用）
第145条　時効は、当事者（消滅時効にあっては、保証人、物上保証人、第三取得者その他権利の消滅について正当な利益を有する者を含む。）が援用しなければ、裁判所がこれによって裁判をすることができない。

（時効の利益の放棄）
第146条　時効の利益は、あらかじめ放棄することができない。